ORD. N°4137/101

Dictámenes

Ley N°21.015; Inclusión laboral; Personas con discapacidad; Cuota de empleo; Porcentaje de contratación; Cumplimiento alternativo de la cuota laboral; Donaciones; Reglamento interno; “Ajustes necesarios”; “Servicios de apoyo”; Pactos sobre condiciones especiales de trabajo;

ORD. N°4137/101

05-sep-2017

Informa sobre el sentido y alcance de la Ley N°21.015 que “Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral”, en particular, las modificaciones introducidas al Título III del Libro I del Código del Trabajo y su entrada en vigencia.

ORD. N°4137/101

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTAMENES E

INFORMES EN DERECHO

S/K (1260) 2017

ORD.: 4137/101/

MAT.: Ley N°21.015; Inclusión laboral; Personas con discapacidad; Cuota de empleo; Porcentaje de contratación; Cumplimiento alternativo de la cuota laboral; Donaciones; Reglamento interno; "Ajustes necesarios"; "Servicios de apoyo"; Pactos sobre condiciones especiales de trabajo;

RDIC.: Informa sobre el sentido y alcance de la Ley N°21.015 que "Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", en particular, las modificaciones introducidas al Título III del Libro I del Código del Trabajo y su entrada en vigencia.

ANT.: 1) Instrucciones, de 09.08.2017, de la Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Instrucciones, de 15.06.2017, del Jefe Departamento Jurídico.

3) Necesidades del Servicio.

FUENTES: Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de las Personas con Discapacidad", de 1999, promulgada a través del Decreto N°99, de 25.03.2002, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 2008, promulgada mediante decreto N°201, del Ministerio de Relaciones Exteriores; artículo 3° inciso 3°, 153, 154 N°7, 376 del Código del Trabajo; artículos 5, 6, 8, 13, 17, 56 de la ley Nº20.422, de 2010; artículo 7, 20, 48 y 49 del Código Civil.

CONCORDANCIAS: Ord. N°3406/054, de 03.09.2014; N°6084/097, de 26.12.2016; Ord. Nº2210/035 de 10.6.2009; y Ord. N°823/26 de 17.02.2017.

SANTIAGO, 05.09.2017

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN

Por necesidades del Servicio y atendida la publicación en el Diario Oficial de 15 de junio del año 2017, de la ley Nº21.015, denominada "Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", que en su artículo 3° modifica el título III del Libro I del Código del Trabajo, reemplazando su actual denominación por "Del Reglamento Interno y la Inclusión Laboral de Personas con discapacidad", intercala como "Capítulo I Del Reglamento Interno" e incorpora, a continuación del artículo 157, un nuevo "Capítulo II De la Inclusión Laboral de las Personas con Discapacidad" y los artículos 157 bis y 157 ter, se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de la nueva normativa contenida en los artículos indicados en dicho cuerpo legal.

A su vez, la ley N°21.015 contiene "Disposiciones Transitorias" que regulan la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, con las distintas hipótesis previstas por el legislador, lo que requiere su análisis, a la luz de las nuevas disposiciones.

Al respecto, cabe señalar que los principales propósitos perseguidos por el legislador mediante la nueva normativa, según se colige de la historia fidedigna de su establecimiento, a través de las mociones parlamentarias que le dieron origen contenidas en los boletines Nºs 7.025-31 y 7.855-13 (refundidos), y de la discusión y tramitación en el Parlamento, son como idea matriz o fundamental, el incentivar la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral y establecer un mecanismo que garantice la reserva legal de empleos para personas con discapacidad.

I.- ASPECTOS GENERALES.

Para una adecuada interpretación, se hace presente que nuestro país ha suscrito y ratificado la "Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de las Personas con Discapacidad", adoptada en Guatemala, el 07.07.1999, y promulgada a través del Decreto N°99, de 25.03.2002, del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la que los Estados Partes se comprometen, en su artículo III, numeral 1., a "adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.".

Por su parte, desde el año 2008 Chile ha ratificado la "Convención de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo", adoptados el 13.12.2006 en Nueva York.

Agrega, la moción parlamentaria Boletín N°7855-13, que "ella se sustenta en el reconocimiento de la dignidad y en los derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos y desde su aprobación ha pasado a formar parte del sistema internacional de derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas,".

De esta manera, se concluye que en la "Convención los Estados Partes reconocen que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras de actitud y entorno que limitan o impiden su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás personas, vulnerando con ello sus derechos y libertades esenciales. La Convención asume, así, que la discapacidad no es una situación inherente de la persona sino que es producto de un entorno que impide en los hechos la concreción de la igualdad entre las personas.".

En efecto, se debe subrayar que el Preámbulo literal e) de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por el Estado de Chile y promulgada mediante decreto N°201, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, señala que los Estados Partes lo convienen "Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás,".

Por su parte el Artículo 27 del anotado acuerdo internacional prescribe en materia de Trabajo y Empleo, que "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:

a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables;

b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos;…

h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;

i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;".

En armonía con dichas disposiciones, el artículo 5 de la ley Nº20.422, de 2010, sobre "Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad", señala:

"Persona con discapacidad es aquella que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás."

II.- CONTENIDO DE LA REFORMA LEGAL.

En dicho contexto normativo, cumplo con informar a usted lo siguiente:

El artículo 3°, de la ley N°21.015, introduce modificaciones al título III, del Libro I denominado "Del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral" del Código del Trabajo, incorporando en el numeral 1 y asociado al Reglamento Interno, la Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad, lo que se expresa como "Del Reglamento Interno y la Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad".

Luego, el numeral 2, de dicha disposición intercala, a continuación del epígrafe antes señalado, un Capítulo I, denominado "Del Reglamento Interno", dividiendo en dos capítulos las materias tratadas en dicho título III.

De esta manera, el numeral 3 del articulado mencionado incorporó, a continuación del artículo 157, un nuevo capítulo II, denominado "De la Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad" y los artículos 157 bis y 157 ter que lo componen.

1.- Nuevo artículo 157 bis:

A continuación, el artículo 157 bis, incorporado por el artículo 3° de la ley N°21.015, dispone:

"Artículo 157 bis.- Las empresas de 100 o más trabajadores deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores.

Las personas con discapacidad deberán contar con la calificación y certificación señaladas en el artículo 13 de la ley N°20.422.

El empleador deberá registrar los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, así como sus modificaciones o términos, dentro de los quince días siguientes a su celebración a través del sitio electrónico de la Dirección del Trabajo, la que llevará un registro actualizado de lo anterior, debiendo mantener reserva de dicha información.

La fiscalización de lo dispuesto en este capítulo corresponderá a la Dirección del Trabajo, salvo lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo siguiente, en lo relativo a la reglamentación de la letra b) de ese mismo artículo.

Un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y suscrito por los ministros de Hacienda y de Desarrollo Social, establecerá los parámetros, procedimientos y demás elementos necesarios para dar cumplimiento a lo establecido en este capítulo".

Del análisis de la disposición legal antes citada se colige lo siguiente:

a.- Obligación de reserva legal de empleos para personas con discapacidad, por parte del empleador:

Se establece como obligación legal para las empresas que tengan empleados 100 o más trabajadores, contratar o mantener contratados, a lo menos el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de trabajadores de aquella.

Respecto a este primer punto, debe considerarse la definición establecida en el artículo 3° inciso 3° del Código del Trabajo que, prescribe:

"Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada".

A su turno, el dictamen N°3406/054, de 03.09.2014, que fija sentido y alcance del artículo 3°, incisos 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°, y artículo 507, ambos del Código del Trabajo, modificados por la ley Nº20.760 de 09.07.2014, dispone respecto de este inciso que "como se advierte, el nuevo texto precisa que los medios con que cuenta la empresa deben ordenarse bajo la dirección de un empleador, individualización de éste que importa una manifestación indubitada de la subordinación jurídica exigida por la ley y, al mismo tiempo, un elemento material para exigir el cumplimiento de los derechos y obligaciones que involucra el vínculo laboral. De alguna manera, se vincula empresa con empleador".

Luego, agrega el inciso 4° de dicha disposición:

"Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador común".

Añade dicha jurisprudencia administrativa, que el legislador "al incorporar los nuevos incisos del artículo 3°, consideró la hipótesis de que varias empresas podrán ser consideradas como un solo empleador, cuando exista una dirección laboral común y para ello aporta a modo ejemplar determinados indicios, distintos a los tradicionales de subordinación y dependencia, incorporando otros propios del concepto de "unidad económica", desarrollado por la jurisprudencia judicial, que dicen relación con la complementariedad de los productos o servicios o la existencia de un controlador común".

Por su parte, el inciso 7° del artículo 3°, precisa:

"Las cuestiones suscitadas por la aplicación de los incisos anteriores se sustanciarán por el juez del trabajo, conforme al Párrafo 3° del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, quien resolverá el asunto, previo informe de la Dirección del Trabajo, pudiendo requerir además informes de otros órganos de la Administración del Estado. El ejercicio de las acciones judiciales derivadas de la aplicación del inciso cuarto, así como la sentencia definitiva respectiva, deberán, además, considerar lo dispuesto en el artículo 507 de este Código".

Precisado aquello, en el caso particular, la norma contenida en el inciso 1° del nuevo artículo 157 bis, menciona expresamente el concepto empresa, no obstante, el inciso 3° de dicha disposición establece que el "empleador", deberá cumplir la obligación contenida en aquel, de lo que se deduce que el legislador relaciona el concepto empresa con empleador, y en consecuencia, una interpretación armónica de dichas disposiciones permite concluir que la obligación de reserva legal de contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, se hará efectiva respecto de cada empresa de cien o más trabajadores, salvo que dos o más empresas sean declaradas judicialmente empleador único para efectos laborales y previsionales, por parte de los Tribunales Laborales, en cuyo caso, se considerará la suma total de trabajadores en su conjunto.

Asimismo, se debe indicar que el inciso 1° del artículo 157 bis no considera la clasificación de empresa definido en el artículo 505 bis del Código del Trabajo, -según se consignaba originalmente en la indicación sustitutiva número 10 que el Ejecutivo formuló, en julio de 2016 para incorporar al proyecto de ley un artículo 3°, nuevo, que modificaba el Código del Trabajo- eliminándose, en definitiva, el concepto "grandes empresas", al tenor de la propuesta presentada por la Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social, Alejandra Krauss Valle, en sesión celebrada el 15 de marzo de 2017.

En ese sentido la Sra. Ministra "especificó que dicha propuesta mantiene la reserva legal en un 1% del total de los trabajadores de la empresa o del organismo público respectivo y aumenta su ámbito de aplicación, al operar en instituciones o empresas que tengan una dotación anual de 100 o más funcionarios o trabajadores, de modo tal de compatibilizar el objetivo principal del proyecto sin afectar el normal desarrollo de las empresas y organismos públicos, considerando sus reales posibilidades de cumplir con dicho porcentaje".

A su vez, esta cuota de reserva laboral del 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, que las empresas deberán contratar o mantener contratados, constituye un estándar mínimo, un piso, que se hace exigible considerando la dotación total de trabajadores de la misma, durante la anualidad respectiva.

Lo señalado se desprende de la historia fidedigna de la ley, en virtud de lo manifestado por el Ministro de Desarrollo Social, señor Marcos Barraza Gómez quien "reiteró que la cuota laboral que propone el proyecto se enmarca dentro de un sistema de protección social para las personas en situación de discapacidad. En esa línea, aseveró que dicho porcentaje apunta al establecimiento de una nueva cultura laboral, la que requiere un proceso gradual y progresivo que atienda al número de personas con discapacidad que cuenten con la capacitación requerida para ingresar al mundo laboral".

Por otra parte, debe considerarse que este articulado no considera un mecanismo de selección preferente para personas con discapacidad, sino el cumplimiento, por parte de la empresa, de la obligación legal de contratar o mantener contratados una cuota reservada, de manera exclusiva, para aquellos.

b.- Requisito:

A su turno, el inciso 2° del artículo 157 bis del Código del Trabajo establece como supuesto previo, que para que la empresa de cumplimiento a la obligación contenida en el inciso 1°, deberá contratar o mantener contratadas a personas con discapacidad que cuenten con la calificación y certificación señaladas en el artículo 13 de la ley N°20.422.

En efecto, los incisos 1° y 4° del artículo 13°, ubicado en el Título II, de la ley precedentemente citada disponen:

"Corresponderá a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), dependientes del Ministerio de Salud y a las instituciones públicas o privadas, reconocidas para estos efectos por ese Ministerio, calificar la discapacidad".

"La certificación de la discapacidad sólo será de competencia de las comisiones de medicina preventiva e invalidez".

Por su parte, el artículo 17 del citado cuerpo legal prescribe:

"La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, una vez que certifique la discapacidad, remitirá los antecedentes al Servicio de Registro Civil e Identificación, para su inscripción."

Luego, el artículo 56 letra a) del texto en comento expresa:

"El Registro Nacional de la Discapacidad deberá:

a) Inscribir a las personas cuya discapacidad sea certificada por la respectiva Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez".

De esta manera, las empresas que se encuentren en la hipótesis prevista en el inciso 1° del artículo 157 bis, deberán acreditar, que las personas con discapacidad contratadas cuentan con la calificación y certificación señaladas en el artículo 13 de la ley N° 20.422.

c.- Obligación de registro, por parte del empleador:

El inciso 3° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, dispone:

"El empleador deberá registrar los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, así como sus modificaciones o términos, dentro de los quince días siguientes a su celebración a través del sitio electrónico de la Dirección del Trabajo, la que llevará un registro actualizado de lo anterior, debiendo mantener reserva de dicha información".

En el caso de los contratos de trabajo celebrados con las personas mencionadas en esta disposición, el legislador establece la obligación de registrarlos junto a sus anexos, dentro de los quince días siguientes a su celebración.

Conforme a lo expuesto, la Dirección del Trabajo deberá implementar un sistema informático para que el empleador registre electrónicamente los contratos de trabajo, anexos o términos de aquellos, al tenor de dicha disposición.

Lo anterior, se vincula a una mayor cobertura de fiscalización por parte de este Servicio, debiendo guardar reserva de la información registrada.

A su vez, se relaciona con la información actualizada que requiere un sistema de evaluación permanente de los resultados de implementación de la ley, así como los elementos que la componen, teniendo presente el continuo cambio del mercado laboral y la necesidad de adecuar el sistema de inclusión laboral, en cuanto al impacto de la reserva legal vigente y los resultados de las medidas alternativas de cumplimiento, formulando propuestas de mejora, de conformidad al artículo 4° y 4° transitorio de la ley N°21.015.

Por último, el inciso cuarto del artículo 157 bis, dispone que la fiscalización del "Capítulo II", denominado "De la Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad", corresponde a la Dirección del Trabajo, con excepción de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 157 ter, en lo relativo a la reglamentación de la letra b) de ese mismo artículo.

Finalmente, a través de un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y suscrito por los ministros de Hacienda y de Desarrollo Social, se establecerán los parámetros, procedimientos y demás elementos necesarios para dar cumplimiento a lo establecido en este capítulo.

2.- Nuevo artículo 157 ter:

El nuevo artículo 157 ter, incorporado por el artículo 3° de la ley N°21.015, establece:

"Las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del artículo anterior, deberán darle cumplimiento en forma alternativa, ejecutando alguna de las siguientes medidas:

a) Celebrar contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.

b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la ley N°19.885.

Sólo se considerarán razones fundadas aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado.

El monto anual de los contratos celebrados de conformidad a la letra a) de este artículo no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa.

Las donaciones establecidas en la letra b) de este artículo deberán sujetarse a lo dispuesto en la ley N°19.885, en lo que resulte aplicable, y con las excepciones que se señalan a continuación:

1.- Estas donaciones no darán derecho a los créditos y beneficios tributarios establecidos en los artículos 1 y 1 bis. Sin embargo, para efectos de lo establecido en la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1 del decreto ley N°824, de 1974, tendrán la calidad de gasto necesario para producir la renta de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 del referido cuerpo legal.

2.- Las donaciones deberán dirigirse a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones cuyo objeto social incluya la capacitación, rehabilitación, promoción y fomento para la creación de empleos, contratación o inserción laboral de las personas con discapacidad.

3.- Las donaciones no podrán efectuarse a instituciones en cuyo directorio participe el donante, su cónyuge, su conviviente civil o sus parientes ascendientes o descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad. En caso que el donante sea una persona jurídica, no podrá efectuar donaciones a instituciones en cuyo directorio participen sus socios o directores o los accionistas que posean el 10% o más del capital social, o los cónyuges, convivientes civiles o parientes ascendientes o descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad de dichos socios, directores o accionistas.

4.- El monto anual de las donaciones efectuadas no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales ni superior a doce veces el límite máximo imponible establecido en el artículo 16 del decreto ley Nº3.500, de 1980, respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa.

5.- No se aplicará a las donaciones a que se refiere esta ley el límite global absoluto establecido en el artículo 10.

Las empresas que ejecuten alguna de las medidas señaladas en las letras a) y b) de este artículo deberán remitir una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo, con copia a la Subsecretaría de Evaluación Social del Ministerio de Desarrollo Social, al Servicio Nacional de la Discapacidad y al Servicio de Impuestos Internos. La empresa deberá indicar en esta comunicación la razón invocada y la medida adoptada. Esta comunicación deberá ser efectuada durante el mes de enero de cada año y tendrá una vigencia de doce meses.".

Al tenor de la nueva normativa, se establece un mecanismo de cumplimiento alternativo de la obligación legal contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, el que operará por las razones fundadas expresamente contenidas en el inciso 2° de dicha disposición.

De la norma legal antes transcrita, se colige que este mecanismo de excusa legal sólo opera por las razones fundadas específicas establecidas en la ley, esto es, aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado.

En ese sentido, corresponde a la empresa dar cumplimiento a esta exigencia legal, señalando precisa y expresamente los motivos o antecedentes de hecho concretos que avalarían tal medida, circunscritas a las hipótesis específicas señaladas por el legislador en el inciso 2° de dicha disposición.

A su vez, las medidas alternativas previstas por el legislador, en el inciso primero del artículo 157 ter son:

a) Celebrar contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.

b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2° de la ley N°19.885.

Al respecto, el monto anual de los contratos de prestación de servicios a que se refiere el literal a) el presente articulado, no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales (24 IMM), respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa.

Por su parte, las donaciones establecidas en la letra b) del presente artículo deberán sujetarse a lo dispuesto en la ley N°19.885, de 2003, que "Incentiva y Norma el Buen Uso de Donaciones que dan Origen a Beneficios Tributarios y los Extiende a Otros Fines Sociales y Públicos", en lo que resulte aplicable, y con las excepciones que se señalan en la norma, que a su haber son las indicadas precedentemente.

Al respecto, en el Informe de la Comisión Mixta, de 20.03.2017, Sesión 5, Legislatura 365, se expresa que "al iniciarse el estudio de dicha propuesta, la Comisión Mixta abordó la eventual incidencia que ésta tendría en materia de la administración financiera del Estado, a propósito de las medidas de cumplimiento alternativo de la cuota laboral. En efecto, la proposición del Ejecutivo consigna que las donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2° de la ley N°19.885, no darán derecho a los créditos y beneficios tributarios establecidos en sus artículos 1 y 1 Bis.

Asimismo, dispone que para efectos de lo establecido en la ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1 del decreto ley N°824, de 1974, tendrán la calidad de gasto necesario para producir la renta de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 del referido cuerpo legal.

El asesor legislativo del Ministerio de Hacienda, en relación a los eventuales efectos que la propuesta tendría en materia de administración financiera del Estado, sostuvo que el proyecto regula el cumplimiento de la medida alternativa en relación al régimen jurídico que opera para las donaciones y que se les aplica de conformidad al texto de la propuesta.

Agregó que ello no genera efectos en materias de Hacienda, toda vez que no implica un beneficio tributario para las empresas que opten por las medidas de cumplimiento alternativo, ni modifica el régimen general aplicable a las donaciones.

En la misma línea, la Jefa del Departamento de Impuestos Directos de la Subdirección Normativa del Servicio de Impuestos Internos, explicó que la iniciativa contemplaba, en su formulación original, una regla de contratación de trabajadores que podría contener efectos meramente indirectos sobre el impuesto a la renta, considerando que las remuneraciones permiten rebajar la renta líquida y, en consecuencia, disminuyen el pago de impuestos de las empresas, tal como ocurre en virtud del régimen tributario general, de modo tal que el proyecto no innova en la materia.

Asimismo, arguyó que la propuesta no importa un cambio en el impuesto a las donaciones, no da derecho a créditos o beneficios tributarios ni tampoco constituye un cambio en la forma de determinar los gastos necesarios para producir la renta, de modo tal que no produce efectos en materia de administración financiera del Estado. Lo anterior, porque el beneficiario es el que paga el impuesto a donaciones y en este caso el beneficiario son corporaciones o fundaciones que están exentas del impuesto a las donaciones.

Respecto del tema de que las donaciones tendrán la calidad de gasto necesario para producir la renta, señaló que ese gasto tendría el mismo efecto que la contratación de trabajadores".

En ese sentido el ministro de Desarrollo Social, en la discusión en sala del informe de la Comisión Mixta, de fecha 21.03.2017, Sesión 5, Legislatura 365 señaló "A su vez, el proyecto establece de mejor manera las medidas alternativas cuando una empresa, por razones fundadas, pueda cumplir de manera alternativa esta función, en el entendido de donar a instituciones y fundaciones que cumplan con la capacitación, a través de la ley de donaciones, tomando el resguardo de que esto no implica, por ningún motivo, algún tipo de exención tributaria -está excluida expresamente del proyecto de ley-; pero a su vez permite que las empresas puedan, por razones fundadas, cumplir con la cuota mediante el contrato en otras empresas que tengan capacitación y empleabilidad para personas con discapacidad".

A su vez, se debe precisar que este mecanismo considera la ejecución de una de las medidas alternativas de cumplimiento por parte de la empresa, en el período respectivo. En efecto, en el texto aprobado del artículo 157 ter, por la Comisión de Trabajo del Senado, de 07.10.2016, Sesión 54, Legislatura 364, se señalaba que "El empleador podrá alternativamente, y sólo durante los dos primeros años desde que le sea exigible la obligación establecida en el inciso primero del artículo anterior, darle cumplimiento ejecutando una o ambas de las siguientes medidas:". No obstante, el texto final de la disposición comentada permite ejecutar una de las medidas alternativas, por parte de la empresa.

Por último, la elección del cumplimiento alternativo de la obligación contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis, previsto por el legislador laboral, en el inciso 1° del artículo 157 ter, se materializará a través de una comunicación electrónica que la empresa deberá remitir a la Dirección del Trabajo, la que debe contener la razón invocada, con la especificidad señalada, y la medida adoptada, esto es, la ejecución de alguna de las medidas previstas en los literales a) o b) del nuevo artículo 157 ter del Código del Trabajo, con copia a la Subsecretaría de Evaluación Social del Ministerio de Desarrollo Social, al Servicio Nacional de la Discapacidad y al Servicio de Impuestos Internos.

Además, se establece que esta comunicación deberá ser efectuada, por parte de las empresas, durante el mes de enero de cada año y tendrá una vigencia de doce meses.

Precisado lo anterior, el artículo 6° transitorio de la ley N°21.015 previene que durante los dos primeros años contados desde la entrada en vigencia de la presente ley, las empresas podrán optar por cumplir la obligación establecida en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo, introducido por el artículo 3 de esta ley, a través de la contratación directa de trabajadores o por medio de alguna de las medidas establecidas en el artículo 157 ter del Código del Trabajo, introducido por este mismo cuerpo legal, sin necesidad de contar con una razón fundada.

De la norma transcrita se infiere que las empresas que se encuentran en la situación descrita en la norma contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, y que opten por dar cumplimiento en forma alternativa a aquella, durante los dos primeros años contados desde su entrada en vigencia, no requieren fundamentar su decisión en las razones establecidas por el legislador, esto es, aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado.

Lo anterior, no implica que dichas empresas en el ejercicio de esta opción, se encuentren eximidas de remitir la comunicación electrónica contenida en el inciso 5° del artículo 157 ter, la que en ese caso deberá indicar la medida adoptada, debiendo ser efectuada durante el mes de enero de cada año y tendrá una vigencia de doce meses.

III.- CONTENIDO DEL REGLAMENTO INTERNO.

Precisado lo anterior, y en armonía con el propósito perseguido por el legislador, en cuanto a la inclusión de personas con discapacidad en el mundo laboral, se debe hacer presente que, como se ha señalado precedentemente, el artículo 157 bis y siguiente, se encuentra ubicado en el título III, del Libro I del Código del Trabajo, que reemplaza la denominación "Del Reglamento Interno", por "Del Reglamento Interno y la Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad", dividiendo el título III en dos capítulos, el primero "Del Reglamento Interno", y el segundo "De la Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad".

De esta manera, el artículo 153 del Código Laboral, dispone:

"Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento".

A su vez, el artículo 154, prescribe:

"El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

7. las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un desempeño laboral adecuado;".

Al respecto este número fue modificado, como aparece en el texto actual, por el artículo segundo transitorio de la ley N°20.422, de 2010, agregando, precisamente, a continuación de la expresión "sexo de los trabajadores" la siguiente frase ", y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un desempeño laboral adecuado".

A su turno, los conceptos "ajustes necesarios" y "servicios de apoyo", se encuentran expresamente definidos en los artículos 6º literal c) y 8° inciso 3°, de la referida ley N° 20.422. En virtud de lo señalado, y de conformidad al artículo 20 del Código Civil, al tratarse de palabras definidas expresamente por el legislador, deberá estarse a su significado legal.

Al respecto, el artículo 8° inciso 3°, del cuerpo legal citado, ubicado en el Título I, denominado "Derecho a la igualdad de oportunidades", Párrafo 1° "De la igualdad de oportunidades", prescribe:

"Los ajustes necesarios son las medidas de adecuación del ambiente físico, social y de actitud a las carencias específicas de las personas con discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos".

Por su parte, el literal c) del artículo 6° de la ley mencionada, señala:

"Para los efectos de esta ley, se entiende por:

c) Servicio de apoyo: Toda prestación de acciones de asistencia, intermediación o cuidado, requerida por una persona con discapacidad para realizar las actividades de la vida diaria o participar en el entorno social, económico, laboral, educacional, cultural o político, superar barreras de movilidad o comunicación, todo ello, en condiciones de mayor autonomía funcional".

En similar sentido, el artículo 2° de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad define "ajustes razonables" como "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;".

De este modo, corresponderá al empleador, de acuerdo a sus facultades de dirección y administración, establecer las reglas especiales que se deben observar en diversos tipos de faenas, para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, y en particular, las referidas a la adopción de medidas concretas de adaptación del lugar de trabajo, citando a modo ejemplar, las materias referidas a la accesibilidad de aquellos destinadas a facilitar, a las personas con discapacidad, el desempeño de las labores y la adecuada convivencia y estadía en los lugares de trabajo.

A su vez, se debe considerar, al tenor de la reiterada jurisprudencia de este Servicio¹, que "tal potestad de regulación interna, no obstante ser privativa de la empresa, debe siempre ajustarse a los parámetros que fija el ordenamiento jurídico, surgiendo con prevalencia el catálogo de derechos fundamentales del trabajador como una ineludible fuente de limitaciones a las facultades de mando del empleador".

IV.- PACTO PARA TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES, EN ESPECIAL, PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Finalmente, respecto a este punto debe señalarse que resulta aplicable como herramienta de adecuación vinculada a dichos aspectos, el artículo 376 del Código del Trabajo, que establece:

"Pactos para trabajadores con responsabilidades familiares. Las organizaciones sindicales podrán celebrar con el empleador, pactos con el objeto que trabajadores con responsabilidades familiares puedan acceder a sistemas de jornada que combinen tiempos de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella.

Para acogerse a este pacto, el trabajador deberá solicitarlo por escrito al empleador quien deberá responder de igual forma en el plazo de treinta días. El empleador tendrá la facultad de aceptar o rechazar la solicitud.

Aceptada la solicitud del trabajador, deberá suscribirse un anexo al contrato individual de trabajo que deberá contener las siguientes menciones:

1. El lugar o lugares alternativos a la empresa en que el trabajador prestará los servicios, pudiendo ser el hogar del trabajador u otro lugar convenido con el empleador.

2. Las adecuaciones a la jornada de trabajo, si fuere necesario.

3. Los sistemas de control y gestión que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.

4. El tiempo de duración del acuerdo.

El trabajador podrá unilateralmente volver a las condiciones originalmente pactadas en su contrato de trabajo, previo aviso por escrito al empleador con una anticipación mínima de treinta días.

Estos pactos también podrán ser convenidos para aplicarse a trabajadores jóvenes que cursen estudios regulares, mujeres, personas con discapacidad u otras categorías de trabajadores que definan de común acuerdo el empleador y la organización sindical.".

De esta manera, la Dirección del Trabajo, a través del dictamen N°6084/097, de 26.12.2016 precisó que "Conforme a la nueva normativa, las partes pueden acordar la celebración de pactos que permitan que los trabajadores de la empresa accedan a sistemas de jornada que combinen tiempos de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella. Lo anterior significa que la jornada laboral pactada, o parte de ella, se desarrolle en lugares distintos al convenido para la prestación de los servicios, pudiendo ser éste el domicilio del trabajador u otro que convenga con el empleador. Asimismo, se podrán acordar adecuaciones a la jornada de trabajo con el objeto de poder cumplir esta combinación de trabajo presencial y a distancia".

"En línea con estos propósitos, el artículo 376 establece que estos pactos especiales que permiten acordar jornadas flexibles y modalidades de teletrabajo o trabajo a distancia, benefician principalmente a trabajadores con responsabilidades familiares".

Agrega dicha pronunciamiento jurídico que "Además de los trabajadores con responsabilidades familiares, estos pactos también pueden ser convenidos para aplicarse a trabajadores jóvenes que cursen estudios regulares, mujeres, personas con discapacidad u otras categorías de trabajadores que definan de común acuerdo el empleador y la organización sindical que los suscriba".

De lo expuesto se colige, en armonía con los mandatos reseñados precedentemente, que el legislador laboral establece, en el caso de la inclusión de las personas con discapacidad al mundo laboral, a lo menos, dos mecanismos distintos para generar ajustes necesarios, el primero, a través de la incorporación que el empleador efectúa en el Reglamento interno de orden, higiene y seguridad de las medidas de ajustes necesarios y servicios de apoyo; y el segundo, referido a la posibilidad que en las empresas en que exista una afiliación sindical igual o superior al 30% de los trabajadores, pactar con la o las organizaciones sindicales constituidas en ellas, conjunta o separadamente, condiciones especiales de trabajo, en particular tratándose de pactos relacionados a sistemas de jornada que combinen tiempos de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella para trabajadores con responsabilidades familiares, y personas con discapacidad, al tenor del inciso final del artículo 376 del Código del Ramo.

V.- VIGENCIA.

Sobre el particular, el artículo 7° del Código Civil, dispone:

"La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.

Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.".

Al tenor de lo señalado, la disposición primera transitoria contenida en la ley N°21.015, establece un plazo especial de entrada en vigencia, esto es, a contar del primer día del segundo mes siguiente a la publicación en el Diario Oficial de los reglamentos señalados en los artículos 1° y 3° de dicho cuerpo normativo y, en lo que respecta a materia laborales, en el nuevo artículo 157 bis, inciso 5° del Código del Trabajo.

A su vez, el artículo segundo transitorio de la ley N°21.015, establece que los reglamentos referidos en los artículos 1° y 3° de dicho texto legal, deberán dictarse dentro de los seis meses siguientes a su fecha de publicación, siendo esta última, el 15 de junio de 2017, y en consecuencia, el plazo máximo para la dictación de dichos cuerpos normativos será el 15 de diciembre de 2017.

Luego, conviene agregar que, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 49 del Código Civil, la expresión "dentro de" que se utiliza en el artículo 2° transitorio de la ley N°21.015 para los efectos de computar el plazo que se indica, debe entenderse en el sentido de que éste se extingue o cuenta hasta la medianoche del último día del plazo.

Definido lo anterior, se debe indicar que la regla general contenida en el artículo primero transitorio referido, encuentra ciertas regulaciones particulares al tenor de los artículos quinto y sexto transitorio.

En efecto, señala la norma del artículo 5° transitorio que tratándose de empresas de 100 y hasta 199 trabajadores, estarán sujetas a cumplir la obligación contenida en el inciso 1° del nuevo artículo 157 bis, a partir del término del primer año contado desde la entrada en vigencia de la presente ley.

En virtud de lo señalado, resulta necesario en virtud de las reglas sobre hermenéutica legal, recurrir a lo dispuesto en el artículo 48 del Código Civil, con arreglo al cual todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes, se entenderá que han de ser completos, y correrán, además, hasta la medianoche del último día del plazo.

Agrega la citada disposición que el primer y último día de un plazo de meses deberá tener un mismo número en los respectivos meses.

Precisado lo anterior, es dable inferir que en la situación prevista por el legislador en el mencionado artículo 5° transitorio, las empresas de 100 a 199 trabajadores, se sujetarán a la obligación prevista en el inciso 1° del artículo 157 bis, a partir del último día del primer año contado desde el día 1° del mes subsiguiente a la publicación en el Diario Oficial del reglamento señalado en el artículo 3° de la ley analizada.

Ahora bien, de la mencionada normativa, se deduce que en ella se contemplan dos hipótesis de entrada en vigencia de la ley. Por una parte, la primera aplica como regla general, contenida en el artículo 1° transitorio, a todas las empresas que se encuentren en la situación contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo. Por otra parte, en el caso de las empresas en las que concurra a su respecto, el requisito previsto en el artículo quinto transitorio, esto es, una cantidad de trabajadores definida por el legislador, -de 100 y hasta 199-, la entrada en vigencia de la norma se difiere en un año, a contar de la regla contenida en el artículo 1° transitorio mencionado.

Así, a modo de ejemplo, si los reglamentos a que se refiere el artículo primero transitorio se publican en el Diario Oficial con fecha 15 de octubre de 2017, la ley N°21.015, con las modificaciones introducidas en el Código del Trabajo, entrará en vigencia el 1° de diciembre de 2017.

A su vez, las empresas de 100 y hasta 199 trabajadores estarán sujetas, en el ejemplo citado, a la obligación establecida en el inciso 1° del artículo 157 bis, a partir del 1° de diciembre de 2018, que corresponde al mismo número de idéntico mes del año siguiente.

Precisado lo anterior, se debe indicar que por aplicación del artículo 3° transitorio de la ley N°21.015, los empleadores -para dar cumplimiento a la obligación establecida en el número 3 del artículo 3 de la presente ley-, deberán registrar en el sitio electrónico de la Dirección del Trabajo y durante el plazo de seis meses posteriores a su entrada en vigencia, los contratos de trabajo vigentes de las personas con discapacidad o que sean asignatarios de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional.

Finalmente, el artículo sexto transitorio de la ley N°21.015, como se indicó precedentemente, establece que durante los dos primeros años contados desde la entrada en vigencia de la ley, las empresas podrán optar por cumplir la obligación contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis, a través de la contratación directa de trabajadores con discapacidad o por medio de alguna de las medidas establecidas en el artículos 157 ter del Código del Trabajo, sin necesidad de expresar razón fundada.

En cuanto al objetivo buscado por el Ejecutivo al establecer un período de dos años, el que originalmente se encontraba incorporado al artículo 157 ter nuevo del Código del Trabajo-, la Ministra del Trabajo y Previsión Social, de la época, señora Ximena Rincón González, explicó en sesión de fecha 28.09.2016, que aquel "consiste en un incentivo para cumplir la medida propuesta, de modo tal de promover el cambio cultural que pretende generar la iniciativa, incluyendo las medidas de capacitación laboral que se pudieren requerir para ello".

Por último, el artículo 5° de la ley 21.015, deroga, junto a su entrada en vigencia, de manera automática el artículo 16 de la ley N°18.600, de 1987, que "Establece Normas Sobre Deficientes Mentales", y que prescribe "En el contrato de trabajo que celebre la persona con discapacidad mental, podrá estipularse una remuneración libremente convenida entre las partes, no aplicándose a este respecto las normas sobre ingreso mínimo".

Lo anterior, tiene su fundamento al tenor de lo señalado en la historia de la ley, por la Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social -en Sesión N°5, Legislatura N°365, de 21.03.2017, discusión en sala del informe de la Comisión Mixta-, quien manifestó que la derogación del artículo 16 de la ley N°18.600, obedecía al objetivo de "determinar el principio de equidad remuneracional y eliminar la posibilidad de que en el contrato de trabajo que se celebre con una persona con discapacidad se pueda estipular una remuneración sin respetar las normas sobre ingreso mínimo".

De esta manera, los empleadores que tengan contratadas a personas con discapacidad mental por un ingreso inferior al mínimo, a contar de la entrada en vigencia de la presente ley, al tenor del artículo 1° transitorio, deberán ajustar aquel, de manera inmediata, al mínimo legal.

A su vez, el N° 3 del artículo 1° de la ley N°21.015 señala "Reemplázase, en el artículo 47, -de la ley N°20.422-, la expresión "sin limitación de edad" por "hasta los 26 años de edad".

Por su parte, el artículo 47 de la ley N°20.422, dispone "las personas con discapacidad podrán celebrar el contrato de aprendizaje contemplado en el Código del Trabajo, sin limitación de edad".

A su turno, el artículo 505 del Código del Trabajo, prescribe:

"La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen".

Del contexto normativo referido, aparece que la disposición contenida en la ley N°20.422, modificada por la ley N°21.015 incide directamente en aspectos laborales y, propiamente, en materia de limitación de edad de trabajadores con discapacidad contratados mediante contrato de aprendizaje, por lo que a la Dirección del Trabajo, dentro de la esfera de sus competencias, le corresponderá la fiscalización de aquella, así como su interpretación.

Precisado lo anterior, de acuerdo a las indicaciones formuladas por el Ejecutivo durante la discusión en general del proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, de 20.07.2016 (Boletín de Indicaciones), aquella, al tenor de lo señalado por la Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social, en Segundo Informe de Comisión de Trabajo del Senado, de 07.10.2016. Informe de Comisión del Trabajo, Sesión 54, Legislatura 364, tuvo por objeto "asimilar la edad límite para suscribir contrato de aprendizaje a la edad de término de la educación especial".

Agregó "que la propuesta apunta a evitar la ocurrencia de prácticas abusivas, toda vez que, mediante el contrato de aprendizaje se pueden afectar los derechos de los trabajadores al ocultar la existencia de una relación laboral indefinida".

De esta manera, las personas con discapacidad, a través de una norma de protección, podrán celebrar el contrato de aprendizaje contemplado en el Código del Trabajo, con el límite de edad establecido por el legislador en la ley N°21.015, esto es, hasta los 26 años de edad.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de los artículos 157 bis y 157 ter, del Código del Trabajo, incorporados por el artículo 3° de la ley N°21.015, es el que se contiene en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/AAV

Distribución:

-Subsecretario del Trabajo

-Jefe de Gabinete Ministra del Trabajo y Previsión Social

-Subdirector del Trabajo

-Depto. Jurídico

-Depto. de Inspección

-Depto. de RRLL