ORD. N°1613/24

Dictámenes

Ley N°21.015; Personas con discapacidad; Cuota de empleo; Porcentaje de contratación; Fórmula de cálculo; Cumplimiento parcial; Cumplimiento alternativo conjunto o separado; Oferta de trabajo; Obligación de registrar los contratos de trabajo; Vigencia de la ley; Complementa dictamen N°4137/101, de 05.09.2017;

ORD. N°1613/24

29-mar-2018

Responde diversas consultas respecto a la Ley de Inclusión (Ley N° 21.015).

ORD. N°1613/24

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTAMENES E

INFORMES EN DERECHO

K. 10570 (2338) 2017

ORD.:1613/24/

MAT.: Ley N°21.015; Personas con discapacidad; Cuota de empleo; Porcentaje de contratación; Fórmula de cálculo; Cumplimiento parcial; Cumplimiento alternativo conjunto o separado; Oferta de trabajo; Obligación de registrar los contratos de trabajo; Vigencia de la ley; Complementa dictamen N°4137/101, de 05.09.2017;

RDIC.: 1) Al tratarse la determinación del número total de trabajadores de una empresa, para el cumplimento de la obligación contendida en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, de una operación aritmética que refleja un promedio final de la dotación anual, que se calcula en base a la información comprendida en el año calendario anterior, o bien, desde el inicio de actividades de aquella y hasta el 31 de diciembre de ese año, y que debe ser informada en el mes de enero de cada año por el empleador a la Dirección del Trabajo, dicha circunstancia no es impedimento para su cálculo y cumplimiento, al tratarse de empresas que tengan un número total de 100 o más trabajadores, calculado de la forma prevista en el artículo 6° del Decreto N°64, de 20.11.17, publicado en el Diario Oficial el 01.02.18, que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De La Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad", del Título III del Libro I del Código Del Trabajo, Incorporado por la Ley Nº21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, sin perjuicio que, de conformidad al inciso 2° del artículo 14 del Reglamento, ubicado en el título IV, denominado de la "Fiscalización y sanciones", la obligación contenida en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo será exigible, por parte de la Dirección del Trabajo, respecto de aquellos meses en que la empresa tuviere contratados 100 o más trabajadores.

2) En virtud del análisis efectuado, no existe inconveniente jurídico para que las empresas obligadas al tenor del inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, que no puedan contratar el número total de trabajadores con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, exigido por la norma, cumplan parcialmente aquella, completando la diferencia de dicho porcentaje, de manera alternativa, esto es, ejecutando alguna de las medidas contempladas en las letras a) o b) del artículo 157 ter del Código del Trabajo.

3) El tenor literal del artículo 8° de la norma reglamentaria indicada, señala que en el caso del cumplimiento alternativo de la obligación principal, aquella podrá ejecutarse de manera conjunta o separadamente, esto es, las medidas subsidiarias de cumplimiento, podrán hacerse efectivas consideradas de manera individual o en forma conjunta.

Luego, al tenor del Reglamento, no existe impedimento legal para que las empresas obligadas en virtud del artículo 157 bis del Código del Trabajo, puedan cumplir aquella, de manera subsidiaria ejecutando, las medidas contempladas en el artículo 157 ter del Código del Trabajo, de manera simultánea. En ese sentido complementa dictamen N°4137/101, de 05.09.2017, en conformidad a la publicación del Reglamento de la ley N°21.015.

4) No existe inconveniente jurídico para que la publicación de la oferta de trabajo contenida en el inciso 2° del artículo 157 ter del Código del Trabajo, se haga en el marco o en referencia de la ley N°21.015, que "Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral".

Lo anterior, en virtud de la finalidad promocional de esta ley y la necesidad de convocar e integrar la inclusión de personas con una calificación especial, otorgada por el legislador, al trabajo formal.

5) La norma reglamentaria contenida en el artículo 6° no exige acompañar o adjuntar documentos a la comunicación referida, la que deberá contener la información del número total de trabajadores, el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser contratadas, y el número de contratos vigentes que mantienen con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez.

No obstante lo anterior, debe recordarse que al tenor del artículo 5° del Reglamento "Los empleadores deberán registrar en el sitio electrónico de la Dirección del Trabajo los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, dentro de los quince días hábiles siguientes a su celebración, así como sus modificaciones y término"; y que este Servicio, a través de una norma de carácter general, establecerá las modalidades y procedimientos para efectuar dicho registro electrónico.

6) Habiéndose publicado en el Diario Oficial, el decreto N° 64, de 2017, que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De La Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad", del Título III del Libro I del Código del Trabajo, incorporado por la ley Nº 21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, con fecha 01 de febrero de 2018, las normas incorporadas por el artículo 3° de dicho cuerpo legal, que agrega los artículos 157 bis y 157 ter al Código del Trabajo, comenzarán a regir a partir del 01 de abril de 2018.

Por su parte, las empresas de 200 o más trabajadores estarán sujetas a la obligación de contratación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, a partir del primer día del mes subsiguiente a la publicación del reglamento citado en el Diario Oficial, esto es, el 01 de abril de 2018.

Luego, de conformidad al artículo quinto transitorio de la ley Nº21.015, las empresas de 100 y hasta 199 trabajadores estarán sujetas a la obligación de contratación establecida en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo, a partir del término del primer año contado desde la entrada en vigencia de esta ley, esto es, el 01 de abril de 2019.

Por necesidades del Servicio, y en virtud de la entrada en vigencia de la ley N°21.015, se ha estimado necesario precisar el alcance de la obligación de registro de los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional contenida en el inciso 3° del artículo 157 bis del Código del Trabajo.

ANT.: 1) Instrucciones de Jefe de Departamento Jurídico, de 01.03.2018.

2) Ord. N°926, de la Directora Regional del Trabajo Región de la Araucanía, de 26.10.2017.

3) Presentación de don Jorge Martabid Razazi, en representación, según indica, de Empresas Martabid S.A., de fecha 19.10.2017.

FUENTES: Artículos 157 bis, 157 ter, y 506 del Código del Trabajo; artículos 5°, 6° inciso final, 7°, 8, 10, 11° y 14 inciso 2° del Decreto N°64, de 20.11.17, publicado en el Diario Oficial el 01.02.18, que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De La Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad", del Título III del Libro I del Código Del Trabajo, Incorporado por la Ley Nº21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

CONCORDANCIAS: Ords. N°3704/134, de 11,08.2004, Nº4137/101 de 05.09.2017 y 1027/020, de 21.02.2018.

SANTIAGO, 29.03.2018

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SR. JORGE MARTABID RAZAZI

GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS

EMPRESAS MARTABID S.A.

LAS QUILAS N° 1535

TEMUCO

IX REGIÓN

Mediante presentación singularizada en el Ant. 3), se ha solicitado un pronunciamiento jurídico a esta Dirección, formulando el peticionario diversas consultas sobre la aplicación de los nuevos artículos 157 bis y 157 ter del Código del Trabajo, incorporados por el artículo 3° de la ley N° 21.015, que "Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral".

Para efectos de responder su requerimiento, cumplo en informar a Ud. lo siguiente:

En relación a su primera y segunda consulta, esto es, la forma de determinar el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de trabajadores, al tenor de lo establecido en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, tratándose de empresas "que presentan una importante variación en el número de contratados dentro de cada año calendario", se debe indicar:

Los incisos 1° y 5° del artículo 157 bis, prescriben:

"Las empresas de 100 o más trabajadores deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores.

Un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y suscrito por los ministros de Hacienda y de Desarrollo Social, establecerá los parámetros, procedimientos y demás elementos necesarios para dar cumplimiento a lo establecido en este capítulo".

A su turno, el decreto N°64, de 2017, que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De La Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad", del Título III del Libro I del Código Del Trabajo, incorporado por la ley Nº 21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en el artículo 6°, del Título II, denominado "Determinación de la obligación de inclusión laboral", señala:

"Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 157 bis del Código del Trabajo se seguirán las siguientes reglas:

a) Esta obligación afecta a las empresas que tengan un número total de trabajadores de 100 o más.

b) Para determinar el número total de trabajadores de la empresa se seguirán las siguientes reglas:

i. La empresa deberá considerar el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior, o bien, desde su inicio de actividades y hasta el 31 de diciembre de ese año.

ii. El número total de trabajadores de la empresa equivaldrá a la suma del número de trabajadores de cada mes, dividido por 12, o por el número de meses que corresponda, en caso de haber iniciado actividades en forma posterior al 1º de enero. El número de trabajadores de cada mes corresponderá al número total de trabajadores de la empresa al último día del mes respectivo.

c) El número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deberán ser contratados por la empresa corresponderá al 1% del número total de trabajadores de la empresa. Si de este cálculo resultare un número con decimales, se aproximará al entero inferior.

Las empresas que resulten obligadas deberán enviar una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo en que informen el número total de trabajadores y el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser contratadas. En esta misma comunicación, las empresas deben informar el número de contratos vigentes que mantienen con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez. Esta comunicación se deberá enviar en el mes de enero de cada año.

Aquellas empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación de contratación, deberán informar esta circunstancia en la comunicación señalada en el inciso anterior, indicando la razón invocada y la medida subsidiaria de cumplimiento adoptada".

En virtud de lo señalado, el análisis armónico de los preceptos transcritos permite colegir, en primer término, que para efectos del cumplimiento de la obligación de reserva legal previsto en el inciso 1° del artículo 157 bis, del Código del Ramo, las empresas sujetas a dicha exigencia deben tener un número total de 100 o más trabajadores.

Asimismo, se infiere que el número total de trabajadores, se obtiene considerando el año anterior, en el período comprendido, entre el 1° de enero y el 31 de diciembre, o desde el inicio de actividades y hasta el 31 de diciembre de ese año.

Luego, el número total de trabajadores corresponderá a la operación aritmética que resulte de la suma del número de trabajadores de cada mes, dividido por 12, o por el número de meses que corresponda, en el caso que el inicio de actividades de la empresa se verifique de manera posterior al 1° de enero de ese año.

Además, corresponderá que para efectos de determinar el número de trabajadores de cada mes, se estimen los trabajadores con contrato vigente al último día del mes respectivo.

De esta manera, se desprende que la obligación de reserva legal contenida en la norma corresponderá, a lo menos, al 1% del número total de trabajadores de la empresa calculado al tenor de las reglas señaladas, indicando la norma, expresamente, que en el caso de que de este cálculo resulte un número con decimales, se aproximará al entero inferior.

Por último, en el mes de enero de cada año, las empresas que resulten obligadas, al tenor del inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, deberán informar electrónicamente a la Dirección del Trabajo el número total de trabajadores, el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser contratadas y el número de contratos vigentes que mantienen con estas últimas.

Finalmente, aquellas empresas que, por razones fundadas, no hayan podido cumplir total o parcialmente con la obligación de contratación, deberán informar esta circunstancia, en la comunicación señalada en el párrafo anterior, indicando la razón invocada y la medida subsidiaria de cumplimiento adoptada.

Además, al tenor del artículo 10° del Reglamento, la comunicación señalada en el inciso final del artículo 6° deberá ser remitida conjuntamente con la enviada a la Dirección del Trabajo, a la Subsecretaría de Evaluación Social del Ministerio de Desarrollo Social, al Servicio Nacional de la Discapacidad y al Servicio de Impuestos Internos.

En estas circunstancias, al tratarse la determinación del número total de trabajadores de una empresa, para el cumplimento de la obligación contendida en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, de una operación aritmética que refleja un promedio final, de la dotación anual, que se calcula en base a la información comprendida en el año calendario anterior, o bien, desde el inicio de actividades de aquella y hasta el 31 de diciembre de ese año, y que debe ser informada en el mes de enero de cada año por el empleador a la Dirección del Trabajo, la circunstancia de presentar la empresa una importante variación en el número de contratados dentro de cada año calendario, no es impedimento para su cálculo y cumplimiento, al tratarse de empresas que tengan un número total de 100 o más trabajadores, calculado de la forma prevista en el artículo 6° del Decreto N° 64, de 20.11.17, publicado en el Diario Oficial el 01.02.18, que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De La Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad", del Título III del Libro I del Código Del Trabajo, incorporado por la Ley Nº 21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Lo anterior, sin perjuicio que, de conformidad al inciso 2° del artículo 14 del Reglamento, ubicado en el título IV, denominado de la "Fiscalización y sanciones", la obligación contenida en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo será exigible, por parte de la Dirección del Trabajo, respecto de aquellos meses en que la empresa tuviere contratados 100 o más trabajadores.

Luego, el peticionario consulta si en el caso de cumplimiento parcial del porcentaje de contratación de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, por parte de la empresa obligada al tenor del artículo 157 bis del Código del Trabajo, la diferencia de dicha cantidad puede enterarse por alguna de las alternativas de cumplimiento previstas por el artículo 157 ter del Código del Trabajo.

Al respecto se debe indicar, que del tenor literal de la norma contenida en el inciso 1° del artículo 157 ter, del Código del Trabajo, así como del inciso 1° del artículo 7° del Reglamento, se colige que el legislador ha previsto el cumplimiento parcial de la obligación de contratación, de lo cual no cabe sino interpretar que el cumplimiento mediante las medidas alternativas lo puede ser tanto en una parte como en el todo de la obligación principal de contratación, cuando la empresa reúna las razones fundadas para ello, las cuales solo pueden derivar de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado.

En efecto, debemos recordar que, a través del dictamen N° 4137/101, de 05.09.2017, este Servicio señaló que los principales propósitos perseguidos por el legislador mediante la nueva normativa, "según se colige de la historia fidedigna de su establecimiento, a través de las mociones parlamentarias que le dieron origen contenidas en los boletines Nºs 7.025-31 y 7.855-13 (refundidos), y de la discusión y tramitación en el Parlamento, fueron como idea fundamental, el incentivar la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral y establecer un mecanismo que garantizara la reserva legal de empleos para aquellas".

A su vez, a través del pronunciamiento jurídico N° 1027/020, de 21.02.2018, se expresó "que la obligación de reserva legal contenida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo contemplado en la preceptiva en análisis tiene por objeto la inclusión de personas con discapacidad al mundo del trabajo formal, procurando un adecuado desarrollo y protección, constituyendo el anotado artículo una disposición integrante del complejo de normas de seguridad social, por lo que este precepto ha de interpretarse considerando siempre el espíritu y la finalidad de la ley".

De esta manera, en virtud del análisis efectuado, podemos concluir que no existe inconveniente jurídico para que las empresas obligadas al tenor del inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, que no puedan contratar el número total de trabajadores con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, exigido por la norma, cumplan parcialmente aquella, completando la diferencia de dicho porcentaje, de manera alternativa, esto es, ejecutando alguna de las medidas contempladas en las letras a) o b) del artículo 157 ter del Código del Trabajo.

Por otra parte, el usuario consulta si en el caso de la aplicación del inciso 1° del artículo 157 ter del Código del Trabajo, incorporado por el artículo 3° de la ley N° 21.015, pueden operar las alternativas de cumplimiento, de manera conjunta.

En relación al tema, se debe indicar que la norma señalada precedentemente, establece:

"Las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del artículo anterior, deberán darle cumplimiento en forma alternativa, ejecutando alguna de las siguientes medidas:

a) Celebrar contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.

b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la ley N°19.885".

A su turno, el decreto N°64, de 2017, que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De La Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad", del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, ya mencionado, en el artículo 7°, del Título III, denominado "Medidas subsidiarias de cumplimiento", prescribe:

"Las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo deberán cumplirla subsidiariamente.

Sólo se consideran razones fundadas las siguientes:

a) La naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa.

Se entenderá que se configura esta circunstancia cuando, por sus características o por su especialidad, los procesos o actividades de la empresa no pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional. Esta circunstancia deberá ser informada fundadamente por la empresa en la comunicación señalada en el inciso final del artículo 6º.

b) La falta de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional interesadas en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador.

Se entenderá que se configura esta circunstancia cuando el empleador haya publicado sus ofertas de empleo a través de la Bolsa Nacional de Empleo creada por la ley Nº 19.728, o por cualquier otro medio, sistema o plataforma de acceso público de información e intermediación laboral, y no haya recibido postulaciones que cumplan el perfil requerido y que correspondan a personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez.

El empleador deberá acreditar que realizó la publicación de las ofertas de empleo y que no recibió postulaciones que cumplan el perfil requerido. Si el empleador publicó sus ofertas a través de la Bolsa Nacional de Empleo, la sola certificación que ésta otorgue acreditará estas circunstancias".

Por su parte, el artículo 8° del Reglamento, prescribe:

"Las empresas que se encuentren en la situación señalada en el artículo anterior deberán cumplir en forma subsidiaria con su obligación a través de la ejecución de alguna de las siguientes medidas alternativas, ya sea conjunta o separadamente:

a) Celebrando y ejecutando contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.

El monto anual de los contratos de prestación de servicios no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales, respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa para cumplir con la obligación de contratación en forma directa. El resultado de la suma del número de personas con discapacidad contratadas en forma directa por la empresa y aquellas contratadas por la o las empresas que le prestan servicios, deberá ser a lo menos equivalente a la obligación total de contratación que debía cumplir. Las empresas que presten servicios a las empresas obligadas deberán tener registrados los contratos de las personas con discapacidad en el registro establecido en el artículo 5º de este reglamento, con prescindencia del número total de sus trabajadores.

b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley Nº 19.885".

Precisado aquello, el tenor literal de la norma reglamentaria señala que en el caso del cumplimiento alternativo de la obligación principal, aquella podrá ejecutarse de manera conjunta o separadamente, esto es, las medidas subsidiarias de cumplimiento, podrán hacerse efectivas consideradas de manera individual o en forma conjunta.

Luego, contestando su consulta, al tenor del Reglamento, no existe impedimento legal para que las empresas obligadas en virtud del artículo 157 bis del Código del Trabajo, puedan cumplir aquella, de manera subsidiaria ejecutando, las medidas contempladas en el artículo 157 ter del Código del Trabajo, de manera simultánea. En ese sentido complementa dictamen N° 4137/101, de 05.09.2017, en conformidad a la publicación del Reglamento de la ley N° 21.015.

Además, se consulta si al tenor del inciso 2° del artículo 157 ter del Código del Trabajo, "es necesario señalar que la oferta de trabajo se formula en cumplimiento de la ley N° 21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral".

Al respecto se debe indicar el artículo 7, literal b) del Reglamento, prescribe:

"Las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo deberán cumplirla subsidiariamente.

Sólo se consideran razones fundadas las siguientes:

"b) La falta de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional interesadas en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador.

De la norma transcrita se colige que, para que opere la norma de excepción, la oferta de trabajo que efectúe el empleador deberá reunir los siguientes requisitos:

1) La oferta de trabajo deberá ser publicada ya sea, a través de la Bolsa Nacional de Empleo, creada por la ley N°19.728, de 2001, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que "Establece un Seguro de Desempleo"; o cualquier otro medio de información, o sistema o plataforma de acceso público de información e intermediación laboral.

Al respecto se debe indicar que, los incisos 1° y 2° del artículo 63, de la ley N° 19.728, ubicados en el Título III, denominado "Del Sistema de Información Laboral y la Bolsa Nacional de Empleo", señalan:

"La Bolsa Nacional de Empleo será un instrumento destinado a facilitar la búsqueda y el ofrecimiento de vacantes de empleo para los trabajadores cesantes mayores de 18 años de edad.

Los trabajadores cesantes mayores de 18 años de edad que se inscriban en la Bolsa Nacional de Empleo podrán ofrecer la prestación de servicios laborales y acceder a la base de datos de vacantes de trabajo. A su vez, los empleadores que se registren en la mencionada Bolsa podrán ofrecer vacantes de trabajo y buscar trabajadores para dichos puestos de trabajo".

A su vez, la forma amplia como se encuentra redactada la norma, permite sostener que el medio de información utilizado puede ser gráfico, visual, escrito, radial, o vía web, de acceso público e intermediación laboral.

2) Que la oferta de trabajo se publique con el perfil requerido para el cargo o función en la empresa, conteniendo sus características técnicas esenciales.

Precisado aquello, para configurar esta excepción, el empleador deberá acreditar que respecto de estas ofertas de trabajo publicadas, no recibió postulaciones que cumplan el perfil requerido y que, además, aquellas postulaciones correspondan a personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez.

En ese sentido, no existe inconveniente jurídico para que la publicación de la oferta de trabajo se haga en el marco o en referencia de la ley N°21.015, que "Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral".

Luego el recurrente consulta por los documentos que se deben acompañar a las comunicaciones electrónicas que las empresas deben enviar al tenor de los artículos 6° y 10° del Reglamento.

Al respecto se debe indicar que la norma reglamentaria no exige acompañar o adjuntar documentos a la comunicación referida, la que deberá contener la información del número total de trabajadores, el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser contratadas, y el número de contratos vigentes que mantienen con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez.

A su vez, deberán informar, cuando por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación de contratación, esta circunstancia, indicando la razón invocada y la medida subsidiaria de cumplimiento adoptada.

Lo anterior, teniendo presente el artículo 4° transitorio, del Reglamento, que prescribe:

"Durante los dos primeros años contados desde la entrada en vigencia de la obligación de contratación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, según lo dispuesto en los artículos transitorios segundo y tercero, las empresas podrán optar por cumplir la obligación de contratación en forma directa o a través de alguna de las medidas subsidiarias del artículo 157 ter del Código del Trabajo, sin necesidad de contar con una razón fundada. En este período, la comunicación señalada en el artículo 6 sólo tendrá por objeto informar la o las medidas subsidiarias adoptadas".

Cabe agregar, como se ha señalado en el dictamen N°1027/020, de 21.02.2018, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento citado, ubicado en el Título IV, denominado de la "Fiscalización y sanciones", "La Dirección del Trabajo, en uso de sus facultades, podrá fiscalizar en forma presencial o por vía electrónica el cumplimiento de la obligación establecida en los artículos 157 bis y 157 ter del Código del Trabajo, pudiendo requerir a las empresas fiscalizadas la información necesaria para acreditar el correcto cumplimiento de la obligación.

Cuando les sean requeridos, las empresas estarán obligadas a poner a disposición de la Dirección del Trabajo todos los antecedentes de que dispongan, especialmente los siguientes:

1. Los documentos, antecedentes o informes técnicos que fundamenten la comunicación a que se refiere la letra a) del artículo 7º".

Luego, al tenor de la segunda hipótesis prevista en la norma del inciso 2° del artículo 157 ter, se considerarán como "razones fundadas", la falta de postulantes interesados en las ofertas de trabajo.

Al respecto se debe indicar que para verificar el cumplimiento de la obligación contenida en dicho artículo, la Dirección del Trabajo, de acuerdo al artículo 11 del Reglamento citado, podrá requerir a las empresas fiscalizadas, entre otros:

2. Los antecedentes que acrediten la publicación de las ofertas de trabajo en la Bolsa Nacional de Empleo o en otro medio, sistema o plataforma de acceso público de información e intermediación laboral.

3. Los antecedentes que acrediten la falta de postulantes que cumplan el perfil del cargo o empleo publicado y que correspondan a personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez.

4. Individualización de la o las empresas con las cuales ha suscrito contratos de prestación de servicios y que tengan contratadas personas con discapacidad, monto y duración de estos contratos.

5. Certificado emitido por el donatario, señalado en el Nº 7 del artículo 9º, dando cuenta de los antecedentes señalados en artículo 1º numeral 5 de la Ley 19.885, en específico, monto de las donaciones, domicilio, rol único tributario e identidad del donante y donatario".

Por otra parte, atendido a que el inciso 1° del artículo 14 del Reglamento dispone "Las infracciones a las obligaciones establecidas en este Reglamento serán sancionadas de acuerdo a lo prescrito en el Título final del Libro V del Código del Trabajo", corresponderá, en caso de incumplimiento, aplicar la sanción genérica contemplada en el artículo 506 del Código del Trabajo.

Finalmente, el peticionario consulta sobre la entrada en vigencia de la ley, debiendo señalarse que de conformidad al artículo 1° transitorio de la ley N° 21015, aquella entrará en vigencia el primer día del mes subsiguiente a la publicación en el Diario Oficial de los reglamentos señalados en sus artículos 1 y 3.

En dichas circunstancias, habiéndose publicado en el Diario Oficial, el decreto N° 64, de 2017, que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De La Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad", del Título III del Libro I del Código del Trabajo, incorporado por la ley Nº 21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, con fecha 01 de febrero de 2018, las normas incorporadas por el artículo 3° de dicho cuerpo legal que agregan los artículos 157 bis y 157 ter al Código del Trabajo, comenzarán a regir a partir del 01 de abril de 2018, para las empresas de 200 o más trabajadores que estarán sujetas a la obligación de contratación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo.

Por su parte, las empresas de 100 y hasta 199 trabajadores estarán sujetas a la obligación de contratación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, a partir del primer día del año siguiente a la entrada en vigencia de la obligación establecida para las empresas de 200 y más trabajadores, esto es, el 1 de abril de 2019.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud.:

1) Que, al tratarse la determinación del número total de trabajadores de una empresa, para el cumplimento de la obligación contendida en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, de una operación aritmética que refleja un promedio final de la dotación anual, que se calcula en base a la información comprendida en el año calendario anterior, o bien, desde el inicio de actividades de aquella y hasta el 31 de diciembre de ese año, y que debe ser informada en el mes de enero de cada año por el empleador a la Dirección del Trabajo, la circunstancia de existir en la empresa una gran variación en el número de contratados, no es impedimento para su cálculo y cumplimiento, al tratarse de empresas que tengan un número total de 100 o más trabajadores, calculado de la forma prevista en el artículo 6° del Decreto N° 64, de 20.11.17, publicado en el Diario Oficial el 01.02.18, que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De La Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad", del Título III del Libro I del Código Del Trabajo, incorporado por la Ley Nº 21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, sin perjuicio que, de conformidad al inciso 2° del artículo 14 del Reglamento, ubicado en el título IV, denominado de la "Fiscalización y sanciones", la obligación contenida en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo será exigible, por parte de la Dirección del Trabajo, respecto de aquellos meses en que la empresa tuviere contratados 100 o más trabajadores.

3) El tenor literal del artículo 8° de la norma reglamentaria indicada señala que en el caso del cumplimiento alternativo de la obligación principal, aquella podrá ejecutarse de manera conjunta o separadamente, esto es, las medidas subsidiarias de cumplimiento, podrán hacerse efectivas consideradas de manera individual o en forma conjunta.

Luego, al tenor del Reglamento, no existe impedimento legal para que las empresas obligadas al tenor del artículo 157 bis del Código del Trabajo, puedan cumplir aquella, de manera subsidiaria ejecutando, las medidas contempladas en el artículo 157 ter del Código del Trabajo, de manera simultánea. En ese sentido complementa dictamen N° 4137/101, de 05.09.2017, en conformidad a la publicación del Reglamento de la ley N°21.015.

4) No existe inconveniente jurídico para que la publicación de la oferta de trabajo contenida en el inciso 2° del artículo 157 ter del Código del Trabajo, se haga en el marco o en referencia de la ley N° 21.015, que "Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral".

Enseguida, por necesidades del Servicio, y en virtud de la entrada en vigencia de la ley N°21.015, se ha estimado necesario precisar el alcance de la obligación contenida en el inciso 3° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, que prescribe:

"El empleador deberá registrar los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, así como sus modificaciones o términos, dentro de los quince días siguientes a su celebración a través del sitio electrónico de la Dirección del Trabajo, la que llevará un registro actualizado de lo anterior, debiendo mantener reserva de dicha información".

Luego, el artículo tercero de la Ley, ubicado en el título de las "Disposiciones Transitorias", señala:

"Para dar cumplimiento a la obligación establecida en el número 3 del artículo 3 de esta ley, los empleadores deberán registrar en el sitio electrónico de la Dirección del Trabajo y durante el plazo de seis meses posteriores a su entrada en vigencia, los contratos de trabajo vigentes de las personas con discapacidad o que sean asignatarios de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional".

A su vez, el inciso 1° del artículo 5° del Reglamento citado, expresa:

"Los empleadores deberán registrar en el sitio electrónico de la Dirección del Trabajo los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, dentro de los quince días hábiles siguientes a su celebración, así como sus modificaciones y término".

A su turno, el artículo quinto de la normativa reglamentaria, emplazado en el título de los "Artículos Transitorios", indica:

"Durante el primer año contado desde la entrada en vigencia de la obligación de contratación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, las empresas tendrán un plazo de seis meses para registrar en el sitio electrónico de la Dirección del Trabajo, los contratos de trabajo vigente de las personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional".

Del análisis armónico de las normas legales transcritas precedentemente, se desprende que durante el primer año de vigencia de esta ley, esto es, entre el 1° de abril de 2018 y el 1° de abril de 2019, las empresas que tengan la obligación de reserva legal contenida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, tendrán un plazo de 6 meses para registrar en el sitio electrónico de la Dirección del Trabajo los contratos de trabajo, de las personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, a contar de la celebración o suscripción de aquellos. En el caso de modificaciones o terminaciones de contratos de las mismas personas, ocurridas dentro del mismo período, deberán ser registradas en el plazo de 6 meses contado desde la modificación o terminación respectiva.

Por otra parte, transcurrido el primer año de entrada en vigencia de la ley, para efectos del cumplimiento de la obligación de registro señalado precedentemente, el empleador deberá ejecutarla, dentro de los quince días hábiles siguientes a la celebración de los contratos de trabajo con personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, así como sus modificaciones y término.

Por último, tratándose de contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, con personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, y vigentes al 1° de abril de 2018, la empresa deberá registrar aquellos en el sitio electrónico de la Dirección del Trabajo, dentro de los 6 meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley, esto es, contados desde el 01 de abril de 2018.

Saluda a Ud.,

MAURICIO PEÑALOZA CIFUENTES

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/AAV

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-Subsecretario del Trabajo

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