ORD. Nº 4821/206

Dictámenes

1) Feriado Convencional. Cómputo. Día Sábado 2) Horas Extraordinarias. Aporte Patronal Trabajos Pesados 3) Horas Extraordinarias. Base de Cálculo 4) Horas Extraordinarias. Incremento Previsional

ORD. Nº 4821/206

11-nov-2003

1)A partir del 1 de noviembre de 1993, fecha en que comenzó a regir la norma sobre cómputo de feriado actualmente contenida en el artículo 69 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente convenir un feriado superior al legal, considerando el día sábado como hábil para los efectos de determinar su duración. 2)El Bono por Turno Nocturno y el denominado Trabajo en día Festivo convenidos por la Compañía Minera Disputada de Las Condes Ltda. y los dependientes que laboran en la Fundición Chagres de dicha empresa, deben ser considerados para los efectos del cálculo del sobresueldo de los trabajadores de que se trata. No procede, en cambio, considerar el incremento previsional establecido por el artículo 2º del D.L. 3.501 para el cálculo del valor de las horas extraordinarias de los dependientes de la empresa de que se trata, contratados con anterioridad al 1º de marzo de 1981. No obstante lo anterior, las cantidades que los trabajadores contratados entre el 1 de marzo y el 14 de agosto de 1981 perciben a título de incremento previsional han pasado a integrar el sueldo base mensual a que tienen derecho los aludidos dependientes y, en consecuencia, para la determinación del monto de las horas extraordinarias, debe considerarse la cantidad que efectivamente paga el empleador por este concepto, más las sumas correspondientes al aludido incremento. El aporte patronal previsto en la normativa legal sobre trabajos pesados no puede ser considerado en la base de cálculo de las horas extraordinarias que laboren los dependientes que desempeñan dichos trabajos.

ORD. Nº 4821/206

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 4821/206

MATE.: 1) Feriado Convencional. Cómputo. Día Sábado 2) Horas Extraordinarias. Aporte Patronal Trabajos Pesados 3) Horas Extraordinarias. Base de Cálculo 4) Horas Extraordinarias. Incremento Previsional

RDIC.:1)A partir del 1 de noviembre de 1993, fecha en que comenzó a regir la norma sobre cómputo de feriado actualmente contenida en el artículo 69 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente convenir un feriado superior al legal, considerando el día sábado como hábil para los efectos de determinar su duración.

2)El Bono por Turno Nocturno y el denominado Trabajo en día Festivo convenidos por la Compañía Minera Disputada de Las Condes Ltda. y los dependientes que laboran en la Fundición Chagres de dicha empresa, deben ser considerados para los efectos del cálculo del sobresueldo de los trabajadores de que se trata.

No procede, en cambio, considerar el incremento previsional establecido por el artículo 2º del D.L. 3.501 para el cálculo del valor de las horas extraordinarias de los dependientes de la empresa de que se trata, contratados con anterioridad al 1º de marzo de 1981.

No obstante lo anterior, las cantidades que los trabajadores contratados entre el 1 de marzo y el 14 de agosto de 1981 perciben a título de incremento previsional han pasado a integrar el sueldo base mensual a que tienen derecho los aludidos dependientes y, en consecuencia, para la determinación del monto de las horas extraordinarias, debe considerarse la cantidad que efectivamente paga el empleador por este concepto, más las sumas correspondientes al aludido incremento.

El aporte patronal previsto en la normativa legal sobre trabajos pesados no puede ser considerado en la base de cálculo de las horas extraordinarias que laboren los dependientes que desempeñan dichos trabajos.

ANT.:1)Respuesta de 22.09.2003, de Cía. Minera Disputada de Las Condes Ltda.

2)Ord. Nº 3250, de 12.08.2003, de Dpto. Jurídico.

3)Ord. Nº 342, de 23.04.2003, de I.P.T. San Felipe, Aconcagua.

4)Ord. Nº 1255, de 02.04.2003, de Dpto. Jurídico.

5)Ord. Nº 4172, de 10.12.2002, de Dpto. Jurídico.

6)Presentación de 26.11.2002, de directiva Sindicato de Trabajadores de Fundición Chagres de la Cía. Minera Disputada de Las Condes Ltda.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículos 42, 67 y 69

D.L. 3.500, de 1980, artículo 17 bis

D.L. 3.501, de 1980, artículos 2º, 4º y 35.

CONCORDANCIAS:

Dictámenes Nºs. 1781, de 28.03.85; 5585/193, de 21.07.87; 4466/194, de 12.08.92; 1207/75, de 22.03.93; 5270/246, de 05.09.94; 7669/319, de 21.11.95 y 2628/146, de 20.05.99.

SANTIAGO, 11.11.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑORES PAULO ARANCIBIA p., WILLIAM SARAVIA P. Y JUAN AREVALO F.

DIRECTIVA SINDICATO DE TRABAJADORES FUNDICION CHAGRES CAMINO TRONCAL S/N, CATEMU

SAN FELIPE/

Mediante presentación citada en el antecedente 6) se ha requerido un pronunciamiento de esta Dirección sobre las siguientes materias:

1) Si se ajusta a derecho el cómputo de los días sábado como hábiles para los efectos de contabilizar el feriado estipulado en convenio colectivo vigente suscrito con el empleador.

2) Procedencia de considerar lel bono por trabajo nocturno, el denominado trabajo en días festivos, el incremento previsional y el aporte por trabajo pesado en la base de cálculo para el pago de las horas extraordinarias.

Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

1) En lo que respecta a la consulta signada con este número, cabe manifestar que esta Repartición, mediante dictamen Nº 5270/246, de 05.09.94, sostuvo en la conclusión Nª 1 que "No resulta jurídicamente procedente aplicar la norma contenida en el artículo 69 del Código del Trabajo para los efectos de calcular los períodos básicos convenidos en los diversos contratos colectivos vigentes en la Empresa Nacional de Minería, respecto de los trabajadores cuya jornada de trabajo se encuentra distribuida en seis días".

No obstante lo anterior, en dicho pronunciamiento jurídico expresamente se hizo presente que "en los instrumentos colectivos que se celebren a partir del 1º de noviembre de 1993, fecha en que comenzó a regir la norma sobre cómputo del feriado que actualmente se contiene en el citado artículo 69, las partes contratantes al pactar deberán tener presente la regla prevista en dicho precepto, en términos tales que para calcular el feriado que éstas convengan el sábado se considerará siempre inhábil para determinar la duración de dicho beneficio".

Posteriormente, esta Repartición, confirmando la doctrina antes enunciada a través de dictamen Nº 7669/319, de 21.11.95, estableció que "A partir del 1º de noviembre de 1993, fecha en que comenzó a regir la norma sobre cómputo del feriado que actualmente se contiene en el artículo 69 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente convenir un feriado superior al legal, considerando el día sábado como hábil para los efectos de determinar su duración".

De este modo, conforme a la doctrina vigente de este Servicio, para determinar la duración del feriado convencional pactado a contar del 1º de noviembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la norma de cómputo de feriado que actualmente se contiene en el artículo 69 del Código del Trabajo, el día sábado siempre se considerará inhábil, aun en el evento que el beneficio convenido represente un número de días por concepto de feriado superior al establecido en la ley.

Por otra parte, el artículo 67 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, dispone:

"Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento".

Del tenor del precepto legal transcrito se colige que para los efectos de computar el feriado legal deben considerarse únicamente los días hábiles

Ahora bien, en la especie, las partes en el contrato colectivo vigente, a través de la cláusula 2.4.1, letra b, que corresponde al feriado convencional a que tienen derecho los trabajadores por los cuales se consulta, acordaron:

"2.4 1 FERIADO ANUAL

Derecho al Beneficio

b) A los trabajadores contratados a contar del 14 de agosto de 1981 la Compañía les otorga un derecho superior al establecido en la ley, y que será el siguiente:

Area El Soldado y Fundición Chagres: Para aquellos trabajadores que presten servicios en jornada de turno exceptuada el descanso dominical (6x2, 5x2), 22 días de vacaciones (feriado base) de acuerdo a días programados de trabajo."

De este modo, el análisis de la disposición convencional transcrita permite sostener que los trabajadores contratados a partir del 14 de agosto de 1981 por la Compañía Minera Disputada de Las Condes, que laboran en la Fundición Chagres, en un sistema de turnos de cinco o seis días de trabajo por dos de descanso y cuya faena se encuentra exceptuada del descanso dominical, tienen derecho a 22 días de feriado base, en conformidad a los días programados de trabajo.

Por su parte, de informe evacuado por el fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe, don Francisco Parada Ferrada, consta que los trabajadores de que se trata hacen uso del feriado convencional de 22 días luego de acogerse al descanso semanal respectivo, computándose como hábiles los días sábado y festivos que recaigan en dicho período.

Respecto de este punto y de acuerdo a lo expresado por los recurrentes en su presentación, para efectos del cómputo de los días de feriado que les corresponde, el empleador considera los seis días de trabajo por uno de descanso, multiplicado por tres, lo que arroja un total de 24 días corridos de feriado, a lo cual agrega cuatro días más, enterando un total de 28 días corridos por dicho concepto.

Como es dable apreciar, la Compañía Minera Disputada de las Condes y los trabajadores del establecimiento Fundición Chagres de dicha empresa, convinieron en el contrato colectivo suscrito el 04.10.2001, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma sobre cómputo de feriado que se contiene en el artículo 69 del Código del Trabajo, un feriado de 22 días contados de la forma que se expresara anteriormente, respecto de trabajadores que por aplicación de la norma contenida en el artículo 67 del Código del Trabajo, tenían derecho a un feriado de 15 días hábiles.

De esta manera, si aplicamos la doctrina vigente de esta Repartición a la situación que nos ocupa, posible resulta convenir que para los efectos de determinar la duración del feriado convencional en referencia, los días sábado, domingo y festivos deben siempre considerarse inhábiles, resultando, por ende, plenamente aplicable a dicho beneficio la norma contenida en el artículo 69 del Código del Trabajo.

Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, forzoso es concluir que, a partir del 1 de noviembre de 1993, fecha en que comenzó a regir la norma sobre cómputo de feriado actualmente contenida en el artículo 69 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente convenir un feriado superior al legal, considerando el día sábado como hábil para los efectos de determinar su duración.

2) En lo que concierne a la procedencia de considerar los beneficios consistentes en bono por trabajo nocturno, asignación por trabajo en días festivos, incremento previsional y aporte por trabajo pesado, en la base de cálculo para el pago de las horas extraordinarias, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

El inciso 3º del artículo 32 del Código del Trabajo, dispone:

"Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período".

De la disposición legal transcrita se colige que las horas extraordinarias deben calcularse sobre la base del sueldo que se hubiere convenido, cuyo concepto está fijado por el artículo 42, letra a) del precitado cuerpo legal, el cual establece:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10".

Del precepto anotado se infiere que una remuneración o beneficio puede ser calificado como sueldo cuando reúne las siguientes condiciones copulativas:

1.- Que se trate de un estipendio fijo.

2.- Que se pague en dinero.

3.- Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato.

4.- Que responda a una prestación de servicios.

Concordando las disposiciones en comento es posible afirmar que todas las remuneraciones o beneficios que reúnan los elementos señalados anteriormente constituyen el sueldo del trabajador, que deberá servir de base para el cálculo del valor de las horas extraordinarias de trabajo, excluyéndose todos aquellos estipendios que no cumplan con dichas condiciones.

Precisado lo anterior, se hace necesario, entonces, determinar previamente si los estipendios por los cuales se consulta pueden ser calificados como sueldo para los efectos de resolver si ellos deben o no ser considerados para el cálculo del valor de las horas extraordinarias de los dependientes de que se trata.

En lo que concierne al bono por turno nocturno, cabe señalar que éste se encuentra convenido en la cláusula 2.3.6. del convenio colectivo vigente entre las partes, la que, en lo pertinente, dispone:

"BONO POR TURNO NOCTURNO (BTN)

2.3.6.1. DISPUTADA pagará un Bono por Turno Nocturno de $ 3.041 por jornada completa trabajada, al TRABAJADOR que preste servicios en faena continua y régimen de turnos diarios, por cada día que trabaja en turno nocturno

2.3.6.2. Para los efectos de este bono, se entenderá por turno nocturno el que, según horarios actualmente vigentes en DISPUTADA, se extienda a lo menos durante cuatro horas consecutivas entre las 00:30 y las 04:30 horas.

2.3.6.3. Este bono dejará de ganarse y pagarse a contar desde el día en que rija una norma legal obligatoria para DISPUTADA que establezca pagos especiales o recargo de remuneraciones por concepto de trabajo nocturno, pero, si la cantidad que entonces corresponda legalmente al TRABAJADOR es menor que la que percibía entonces según el presente CONVENIO, DISPUTADA le complementará la diferencia.

2.3.6.4. Para todos los efectos de este CONVENIO, se acuerda que los turnos en faena continua corresponden al día en que se inicia el turno en el caso de EL Soldado, Chagres y Las Tórtolas. Para Los Bronces, los turnos en faena continua corresponden al día en que termina el turno.

De la estipulación contractual anotada se colige, en lo pertinente, que el denominado Bono por Turno Nocturno consiste en el pago de una suma fija, de $ 3.041.- por cada día que el trabajador se desempeñe en un turno de noche, que determina de manera permanente la cantidad que por concepto de este beneficio va a recibir aquél y que tiene como causa directa la prestación de sus servicios.

Cabe agregar que el análisis anterior resulta concordante con la conclusión a que arriba el informe evacuado por el fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe, Sr. Francisco J. Parada F., en el que se señala que la empresa de que se trata elabora anualmente un programa de tres turnos rotativos que deberá cumplirse por cuatro grupos de trabajadores, dentro de los cuales, el denominado grupo C es el que realiza el turno nocturno de 00:00 a 08:00 horas.

Así, de acuerdo al programa de turnos elaborado por el empleador, correspondiente al presente año y que se adjunta al aludido informe, los cuatro grupos de trabajadores a que se ha hecho referencia, laboran en el turno C, que corresponde a jornada de trabajo nocturna, en el respectivo mes calendario.

De este modo, el bono en referencia está condicionado y asegurado por un calendario anual; por ende, cada trabajador sabe qué días en el respectivo mes trabajará en turno nocturno.

Sobre el particular es preciso agregar que, a diferencia de lo sostenido por la empresa de que se trata, en respuesta a traslado conferido por el Departamento Jurídico de este Servicio, en cuanto a que el referido bono no constituye sueldo por carecer de fijeza, en tanto cabe la posibilidad de que el trabajador no deba laborar en dicho turno en un determinado mes calendario, en opinión de esta Dirección aquél presenta los caracteres de fijeza y periodicidad propios del sueldo y, al igual que éste, consiste en el pago de una suma de dinero que reconoce su causa en la prestación de los servicios convenidos, pasando, por tanto, a incrementar el sueldo del trabajador, formando parte integrante del mismo.

Por otra parte, la circunstancia que el beneficio en análisis pueda producir resultados que no sean constantes de un mes a otro, no altera la naturaleza del mismo convirtiéndolo en un estipendio de carácter variable, por cuanto, en opinión de la suscrita, el elemento de fijeza que le da a un determinado beneficio el carácter de sueldo, está representado por la posibilidad cierta de percibirlo mensualmente y, además, porque su monto y forma de pago se encuentran preestablecidos, elementos que concurren plenamente tratándose del bono que nos ocupa.

Por consiguiente, el bono por turno nocturno en referencia, debe ser considerado para los efectos del cálculo del sobresueldo de los trabajadores de que se trata.

En lo que respecta al bono por trabajo en día festivo, cabe señalar que éste se encuentra convenido en la cláusula 2.3.9. del convenio colectivo vigente entre las partes, la cual, en lo pertinente, dispone:

"2.3.9.TRABAJO EN DIA FESTIVO

2.3.9.1. AL TRABAJADOR que labore en régimen exceptuado del descanso dominical, que debe prestar servicios en turnos en días domingo o festivos, se le pagará adicionalmente por jornada ordinaria completa trabajada en alguno de esos, la cantidad resultante de multiplicar por 0.0331 el sueldo base mensual correspondiente al TRABAJADOR.

2.3.9.2. Si la situación arriba prevista se produce respecto de un turno en los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre, el pago adicional por jornada completa en dichos días, será la cantidad resultante de multiplicar por 0.0557 el sueldo base mensual correspondiente al TRABAJADOR.

2.3.9.3. Para los casos del día 31 de diciembre y del 1 de enero se procederá como sigue:

Areas EL Soldado y Chagres: Para los Turnos A, B y C del día 1 de enero el pago adicional por jornada ordinaria completa en dichos días será la cantidad resultante de multiplicar por 0.1113 el sueldo base mensual correspondiente al TRABAJADOR. EL Turno C del día 1 de enero será pagado con un adicional resultante de multiplicar el sueldo base por 0. 0557.

De la estipulación contractual anotada se colige, en lo que interesa, que a los trabajadores exceptuados del descanso dominical que deban prestar servicios en turnos en días domingo o festivos, se les pagará en forma adicional, por jornada completa efectuada en dichos turnos, la cantidad equivalente al sueldo base mensual del trabajador multiplicado por 0,0331.

Al respecto, cabe señalar que, aun cuando el empleador ha sostenido que, al igual que el beneficio anteriormente analizado, se trataría de una asignación que no constituye sueldo por carecer de fijeza, en cuanto cabe la posibilidad de que el trabajador no deba laborar en dicho turno en un determinado mes calendario, en opinión de esta Dirección aquélla presenta los caracteres de fijeza y periodicidad propios del sueldo.

La conclusión anterior se basa en la aplicación en la especie de las consideraciones formuladas en párrafos anteriores respecto del bono por turno nocturno, en particular, respecto del término fijeza, que, como se expresara, permite calificar un beneficio como sueldo, y que, en el caso en análisis se encuentra representado por la posibilidad cierta de percibirlo mensualmente y, además, porque su monto y forma de pago se encuentran preestablecidos.

Por consiguiente, en opinión de esta Dirección, la asignación denominada Trabajo en Día Festivo, convenida por la Compañía Minera Disputada de Las Condes Ltda. y los dependientes que laboran en la Fundición Chagres de dicha empresa, debe ser considerado para los efectos del cálculo del sobresueldo de los trabajadores de que se trata.

En cuanto al incremento previsional, por cuya inclusión en la base de cálculo de las horas extraordinarias se consulta, cabe hacer presente que el artículo 2º del D.L. Nº 3.501, de 1980, dispone:

"Los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión indicadas en el artículo precedente, mantendrán el monto líquido de las remuneraciones.

Sólo para este efecto y para la aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior, increméntanse las remuneraciones de estos trabajadores, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que a continuación se indican&".

Asimismo, el inciso 1º del artículo 4º del mismo texto legal, dispone:

"Los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2º sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, sean legales, convencionales o dispuestos por fallos arbitrales de los trabajadores a que se refiere dicho artículo. En consecuencia, dichos incrementos no modificarán el monto de los beneficios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones previsionales y aquellas que por su naturaleza no lo estén."

Por último, el artículo 35 del cuerpo legal citado, prevé:

"La presente ley empezará a regir a contar del 1º de marzo de 1981."

Del análisis conjunto de las normas contenidas en las disposiciones legales transcritas se desprende que a partir del 1º de marzo de 1981, las cotizaciones previsionales de los trabajadores que se encontraban afiliados a las instituciones previsionales que establece la segunda parte del artículo 1º, serán de cargo de dichos trabajadores.

En segundo término se colige que para mantener el monto líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, sean legales, convencionales o dispuestas por fallos arbitrales que disfrutaban estos trabajadores, el legislador dispuso un incremento en la parte afecta a imposiciones de las remuneraciones que se percibían al 28 de febrero de 1981.

De esta suerte y en conformidad a lo sostenido por este Servicio mediante dictamen Nº 1781, de 28.03.85, no cabe sino concluir que el establecimiento del incremento a que alude el artículo 2º del citado D.L. 3.501 ha tenido por objeto cumplir dos efectos precisos y excluyentes de otros, a saber:

a) Hacer efectivo el nuevo sistema de cotizaciones previsionales de cargo del trabajador a partir de la fecha antes señalada.

b) Mantener el monto líquido de las remuneraciones de los trabajadores afiliados a las instituciones que dicho decreto ley señala.

Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas, preciso es sostener que no procede considerar el incremento previsional establecido por el artículo 2º del D.L. 3.501 para el cálculo del valor de las horas extraordinarias de los dependientes de la empresa de que se trata, contratados con anterioridad al 1º de marzo de 1981.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que del citado informe de fiscalización consta que la empresa en referencia paga el incremento previsional a todos sus dependientes contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981.

Al respecto resulta necesario precisar que este Servicio, mediante dictamen 4466/194, de 12.08.92, sostuvo que respecto de las remuneraciones convenidas con posterioridad al 28 de febrero de 1981 debía entenderse incluido el incremento o factor previsional en análisis, toda vez que ya era conocido el nuevo régimen impositivo que las afectaba y, por ende, no resultaba procedente incrementarlas.

El aserto anterior armoniza con lo resuelto por esta Dirección en dictamen Nº 5585/193, de 21.07.87, el cual estableció, en su parte pertinente, que "es jurídicamente improcedente pagar el incremento del artículo 2º del D.L. 3.501, de 1980, respecto de las remuneraciones pactadas a partir del 1º de marzo de 1981."

El aludido pronunciamiento jurídico se basó, para arribar a la conclusión antes transcrita, en la reiterada jurisprudencia de la Superintendencia de Seguridad Social, contenida, entre otros, en dictamen Nº 2536, de 30.04.87, el cual señaló que"&las remuneraciones afectas al incremento son aquellas vigentes al 28 de febrero de 1981, presumiéndose incluido en aquellas pactadas a contar del 1º de marzo del mismo año, como es el caso de la recurrente."

Agrega dicho Organismo Previsional en el pronunciamiento jurídico antes citado que "En cuanto a las remuneraciones pactadas con posterioridad a esa fecha, debe entenderse que incluyen el incremento, toda vez que ya era conocido que la totalidad de las imposiciones serían de cargo del trabajador. Aún más, una vez determinado el nuevo monto de las remuneraciones incrementadas, las partes estaban facultadas para pactar, individual o colectivamente, nuevos niveles de remuneraciones que comprendan los incrementos dispuestos por el artículo 2º del decreto ley, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 6º del D.S. Nº 40, de 23 de marzo de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Subsecretaría de Previsión Social."

Ahora bien, si se tiene presente que entre los trabajadores beneficiados con el pago del incremento de que se trata, se consideró a aquellos contratados con posterioridad al 28 de febrero de 1981 y antes del 14.08.1981, tal circunstancia permite afirmar que en las remuneraciones que éstos convinieron se entendía incluido el factor o incremento previsional a que se refiere el ya citado artículo 2º del decreto ley en comento y, por ende, no pueden estimarse que las mismas correspondan a conceptos derivados de la aplicación de dicho factor o incremento previsional.

Por consiguiente, conforme a lo expuesto en párrafos anteriores, forzoso es concluir que las cantidades que los trabajadores contratados entre el 1 de marzo y el 14 de agosto de 1981 perciben a título de incremento previsional han pasado a integrar el sueldo base mensual a que tiene derecho los aludidos dependientes y, en consecuencia, para la determinación del monto de las horas extraordinarias, debe considerarse la cantidad que efectivamente paga el empleador por este concepto, más las sumas correspondientes al aludido incremento.

En lo que concierne al aporte por trabajo pesado efectuado por el empleador, por cuya inclusión en la base de cálculo de las horas extraordinarias se consulta, cabe hacer presente que los incisos 1º y 2º del artículo 17 bis del D.L. 3.500, de 1980, agregado por el artículo 1º Nº 1 de la Ley 19.404, sobre Trabajos Pesados, prescriben:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, los afiliados que desempeñen trabajos pesados deberán, además, efectuar en su cuenta de capitalización individual una cotización cuyo monto se determinará conforme se dispone en los incisos siguientes.

A su vez, los empleadores que contraten trabajadores para desempeñar trabajos pesados deberán enterar en las respectivas cuentas de capitalización individual un aporte cuyo monto será igual al de la cotización a que se refiere el inciso anterior".

De las disposiciones legales citadas se desprende que los trabajadores afiliados a una A.F.P. que desempeñen trabajos pesados están obligados a efectuar una cotización especial a la cuenta de capitalización individual, además de las que deben hacer para pensiones y, a su vez, el empleador que contrate sus servicios, a enterar un aporte de su cargo, a la misma cuenta, de igual monto.

De lo expresado se deriva que el legislador ha calificado de cotización la que debe enterar el trabajador, y de aporte el que debe hacer el empleador.

No obstante lo señalado precedentemente, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, mediante Ordinario Nº 4105, de 12.04.99, sostuvo lo siguiente:

"Sobre el particular, esta Superintendencia debe manifestar a Ud. que la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 19.404, así como también del propósito perseguido por el legislador con su dictación, se desprende que el referido aporte, pese a su denominación, constituye una obligación de previsión que pesa sobre el respectivo empleador y como tal, debe ser cumplida y fiscalizada en los mismos términos que se efectúa con el resto de las cargas que le han sido impuestas, como retener y descontar de las remuneraciones que pague a sus trabajadores las respectivas cotizaciones o pagar aquellas que debe solventar personalmente, como ocurre con las sumas destinadas a financiamiento del seguro contemplado en la ley Nº 16.744.

En efecto, del análisis de la discusión de la Ley Nº 19.404 se concluye que no obstante constituir una excepción al sistema impositivo fijado por los D.L. Nºs. 3.500 y 3.501. ambos de 1980, en cuanto a que la generalidad de las cotizaciones son de cargo del respectivo trabajador, el legislador estimó pertinente gravar también al empleador con parte del costo que implica el desempeño de trabajos pesados, de manera de contribuir, por una parte, a que el trabajador pueda anticipar su pensión y, por la otra, a que el empleador, con el objeto de no incurrir en ese gasto, mejore efectivamente las condiciones de trabajo de su empresa.."..

"En consecuencia, esta Superintendencia concluye que pese a haberse denominado aporte y no cotización, a la carga pecuniaria que pesa sobre el empleador de trabajadores que desempeñan trabajos calificados como pesados, aquél sigue la misma regla que las cotizaciones para los efectos de su entero en la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones, de manera tal que el empleador se encuentra obligado a declararla y pagarla dentro del plazo establecido en el artículo 19 del D.L. Nº 3.500, y se expone a los recargos y sanciones que este mismo artículo contempla, en caso de incumplimiento".

De esta forma, atendido lo antes expuesto, en orden a que el aporte patronal previsto en la normativa legal sobre trabajos pesados es jurídicamente cotización previsional, forzoso resulta concluir que éste no puede ser considerado en la base de cálculo de las horas extraordinarias que laboren los dependientes que desempeñan dichos trabajos.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

2) El Bono por Turno Nocturno y el denominado Trabajo en día Festivo convenidos por la Compañía Minera Disputada de Las Condes Ltda. y los dependientes que laboran en la Fundición Chagres de dicha empresa, deben ser considerados para los efectos del cálculo del sobresueldo de los trabajadores de que se trata.

Saluda atentamente a Uds.

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MPK/mpk

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