Dictámenes

Trabajos pesados; Aporte empleador; Naturaleza jurídica; Dirección del trabajo; Fiscalizadores; Facultades; Aporte cumplimiento;

ORD. Nº2628/146

20-may-1999

El aporte de cargo del empleador previsto en el artículo 17 bis del D.L. Nº 3.500, de 1980, agregado por Ley Nº 19.404, sobre trabajos pesados, es jurídicamente cotización previsional, y por ello debe ser controlado, fiscalizado y sancionado su eventual incumplimiento por esta Dirección así como el descuento que debe hacer el empleador de la remuneración del trabajador para los mismos efectos, en la misma forma como se hace respecto de cualquier otra cotización previsional.

ORD.: Nº 2.628/146

MAT.: Trabajos pesados Aporte empleador Naturaleza jurídica. Dirección del trabajo Fiscalizadores Facultades Trabajos pesados Aporte cumplimiento.

RDIC.: El aporte de cargo del empleador previsto en el artículo 17 bis del D.L. Nº3.500, de 1980, agregado por Ley Nº 19.404, sobre trabajos pesados, es jurídicamente cotización previsional, y por ello debe ser controlado, fiscalizado y sancionado su eventual incumplimiento por esta Dirección así como el descuento que debe hacer el empleador de la remuneración del trabajador para los mismos efectos, en la misma forma como se hace respecto de cualquier otra cotización previsional.

ANT.: 1) Pase Nº 849, de 15.04.99, de Directora del Trabajo;

2) Oficio Ord. Nº 4105, de 12.04.99, de Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones;

3) Memo Nº 26, de 02.02.99, de Jefe Departamento de Fiscalización;

4) Ord. Nº 83, de 25.01.99, de Directora Regional del Trabajo, Región de Aysén;

5) Presentación de 03.09.98, de Sindicato Interempresa de Trabajadores Tripulantes de Naves Especiales, Sintranaves.

FUENTES: D.L. Nº 3.500, de 1980, arts. 17 bis, incisos 1º y 2º, y 19, incisos 1º, 2º y 6º; Ley Nº 19.404, art. 1º Nº 1.

FECHA: 20/05/1999

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE FISCALIZACION

Mediante Memorándum Nº 26, del Antecedente Nº 3), se solicita un pronunciamiento acerca de si procede cursar sanción de multa por este Servicio al empleador que no ha declarado ni enterado dentro de plazo el aporte de su cargo establecido en el inciso 2º del artículo 17 bis del D.L. 3.500, introducido por Ley Nº 19.404, sobre trabajos pesados, como también la cotización que para el mismo efecto debe descontar de la remuneración del trabajador, y si todo ello puede hacerse por acta de fiscalización.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Los incisos 1º y 2º del artículo 17 bis del D.L. 3.500, del 1980, agregado por el artículo 1º Nº 1 de la Ley Nº 19.404, sobre trabajo pesados, preescriben:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, los afiliados que desempeñen trabajos pesados deberán, además, efectuar en su cuenta de capitalización individual, una cotización cuyo monto se determinará conforme se dispone en los inciso siguientes:

"A su vez, los empleadores que contraten trabajadores para desempeñar trabajos pesados deberán enterar en las respectivas cuentas de capitalización individual, un aporte cuyo monto será igual al de la cotización a que se refiere el inciso anterior".

De las disposiciones legales citadas se desprende que los trabajadores afiliados a una A.F.P. que desempeñen trabajos pesados están obligados a efectuar una cotización especial a la cuenta de capitalización individual, además de las que deben hacer para pensiones y, a su vez, el empleador que contrate sus servicios, a enterar un aporte de su cargo, a la misma cuenta, de igual monto.

De lo expresado se deriva que el legislador ha calificado de cotización la que debe enterar el trabajador, y de aporte el que debe hacer el empleador.

Ahora bien, el artículo 19, incisos 1º, 2º y 6º del mismo D.L. 3.500, señala:

"La cotizaciones establecidas en este Título deberán ser declaradas y pagadas por el empleador, el trabajador independiente o la entidad pagadora de subsidios, según corresponda, en la Administradora de Fondos de Pensiones a que se encuentre afiliado el trabajador, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquéllas, o aquel en que se autorizó la licencia médica por la entidad correspondiente, en su caso, término que se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente si dicho plazo expirare en día sábado, domingo o festivo.

"Para este efecto, el empleador deducirá las cotizaciones de las remuneraciones del trabajador.

"Corresponderá a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones establecidas en este artículo, estando investidos sus Inspectores de la facultad de aplicar las multas a que se refiere el inciso precedente, las que serán reclamables de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Nº 14.972".

De las disposiciones antes citadas se deduce que son las cotizaciones las que deben ser declaradas y

pagadas por el empleador dentro del plazo legal, y que para tal efecto, el mismo empleador deberá deducir las cotizaciones de las remuneraciones del trabajador.

Se desprende asimismo, que a la Dirección del Trabajo corresponderá la fiscalización de las obligaciones establecidas en el artículo, es decir, las de declarar y efectuar las cotizaciones, pudiendo aplicar multas ante el incumplimiento de declaración de las cotizaciones.

Pues bien, atendido a que el legislador calificó como aporte y no como cotización la obligación que recae sobre el empleador en materia de trabajos pesados, procede precisar si le son aplicables las normas legales anteriores sobre cotizaciones del artículo 19, incisos 1º y 6º antes citados, o cualquiera otra que se refiera únicamente a cotizaciones propiamente tal.

Al respecto, requerido informe del Señor Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones por ser de su competencia la materia en análisis, ha expuesto por Ord. Nº 4105, de 12.04.99, lo que en lo pertinente se transcribe a continuación:

"Sobre el particular, esta Superintendencia debe manifestar a Ud., que la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 19.404, así como también del propósito perseguido por el legislador con su dictación, se desprende que el referido aporte, pese a su denominación, constituye una obligación de previsión que pesa sobre el respectivo empleador y como tal, deber ser cumplida y fiscalizada en los mismos términos que se efectúa con el resto de las cargas que le han sido impuestas, como retener y descontar de las remuneraciones que pague a sus trabajadores las respectivas cotizaciones o pagar aquellas que debe solventar personalmente, como ocurre con las sumas destinadas al financiamiento del seguro contemplado en la Ley Nº 16.744.

"En efecto, del análisis de la discusión de la Ley Nº 19.404 se concluye que no obstante constituir una excepción al sistema impositivo fijado por los D. L. Nºs. 3.500 y 3.501, ambos de 1980, en cuanto a que la generalidad de las cotizaciones son de cargo del respectivo trabajador, el legislador estimó pertinente gravar también al empleador con parte del costo que implica el desempeño de trabajos pesados, de manera de contribuir por una parte, a que el trabajador pueda anticipar su pensión y, por la otra, a que el empleador, con el objeto de no incurrir en ese gasto, mejore efectivamente las condiciones de trabajo en su empresa....

"Cabe agregar a mayor abundamiento, que en los estudios técnicos realizados por esta Superintendencia para introducir modificaciones al D.L. Nº 3.500, tendientes a contemplar también la situación de los trabajadores que desempeñan trabajos pesados, siempre se consideró que el empleador debía enterar una cotización en la cuenta de capitalización individual de sus dependientes y así se denominó a su contribución. No obstante, durante la discusión del proyecto de ley, fue eliminado el artículo que introducía modificaciones al citado cuerpo legal, para luego ser repuesto, sin que este Organismo tuviere participación en esta última etapa, lo que produjo que algunas disposiciones fueran aprobadas con algunas inexactitudes de lenguaje e incluso, provocarán la exclusión de este Servicio en materias tales como la designación de los integrantes de la Comisión Ergonómica Nacional y la Comisión de Apelaciones.

"En consecuencia, esta Superintendencia concluye que pese a haberse denominado aporte y no cotización, a la carga pecuniaria que pesa sobre el empleador de trabajadores que desempeñan trabajos calificados como pesados, aquél sigue la misma regla que las cotizaciones para los efectos de su entero en la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones, de manera tal que el empleador se encuentra obligado a declararla y pagarla dentro del plazo establecido en el artículo 19 del D.L. Nº 3.500, y se expone a los recargos y sanciones que este mismo artículo contempla, en caso de incumplimiento.

"Por lo mismo, en opinión de este Organismo, esa Dirección se encuentra atribuida de las facultades legales para fiscalizar el cumplimiento de dicha obligación y aplicar las sanciones que el citado artículo 19 del D.L. Nº 3.500, contempla".

De esta manera, atendido lo antes expuesto, en orden a que el aporte patronal previsto en la normativa legal sobre trabajos pesados es jurídicamente cotización previsional, forzoso resulta concluir que deberá dársele a dicho aporte el mismo tratamiento que le corresponde a toda cotización previsional especialmente en cuanto a su exigibilidad, fiscalización y sanción por esta Dirección del Trabajo en caso de incumplimientos en su declaración o pago.

Asimismo, y con mayor razón si se trata de la cotización de cargo del trabajador que el empleador debe descontar de su remuneración cuando desempeña tales trabajos pesados y no la declara ni integra dentro de plazo en la correspondiente entidad previsional.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales citadas y dictamen transcrito cúmpleme informar a Ud. que el aporte de cargo del empleador previsto en el artículo 17 bis del D.L. Nº 3.500, de 1980, agregado por Ley Nº 19.404, sobre trabajos pesados, es jurídicamente cotización previsional, y por ello deber ser controlado, fiscalizado y sancionado su eventual incumplimiento por esta Dirección así como el descuento que debe hacer el empleador de la remuneración del trabajador para los mismos efectos, en la misma forma como se hace respecto de cualquier otra cotización previsional.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO