ORD. N°1086/11

Dictámenes

Derecho de alimentación; Pago de pasajes; Ampliación del tiempo de traslado; Postergación del inicio de la jornada; Anticipación del termino de la jornada; Madre que mantiene al menor en el hogar; Complementado dictamen N°2495/67, de 07.06.17; Género;

ORD. N°1086/11

26-mar-2019

La trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, esto es, el pago del valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso. Compleméntese la doctrina contenida en dictamen Nº2495/67, de 07.06.17 y reconsidérese toda aquella que resulte contradictoria o no conciliable con el sentido interpretativo desarrollado en el cuerpo del presente informe.

ORD. N°1086/11

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 11158 (2441) 2017

ORD:1086/11/

MAT.: Derecho de alimentación; Pago de pasajes; Ampliación del tiempo de traslado; Postergación del inicio de la jornada; Anticipación del termino de la jornada; Madre que mantiene al menor en el hogar; Complementado dictamen N°2495/67, de 07.06.17;

RDIC.: La trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, esto es, el pago del valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso.

Compleméntese la doctrina contenida en dictamen Nº2495/67, de 07.06.17 y reconsidérese toda aquella que resulte contradictoria o no conciliable con el sentido interpretativo desarrollado en el cuerpo del presente informe.

ANT.: 1) Pase N°19 de 18.01.2019, de Jefe de Asesores Director del Trabajo.

2) Instrucciones, de 16.05.2018, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho;

3) Presentación, de 20.11.2017, de Srta. Ximena Müller Rodríguez, Gerente de Personas y Organización, B. Bosch S.A.

FUENTES: Código del Trabajo, arts. 203 y 206.

CONCORDANCIAS: Ord. N°2495/067, de 07.06.2017.

SANTIAGO, 26.03.2019

DE : DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO

A : SRTA. XIMENA MÜLLER RODRÍGUEZ

GERENTE DE PERSONAS

B.BOSCH S.A.

AV. AMÉRICO VESPUCIO N° 2150

QUILICURA

Mediante presentación del antecedente 3), se solicita a esta Dirección reconsiderar o complementar la doctrina contenida en el dictamen N°2495/067 de 07.06.2017, que resuelve lo siguiente "Los derechos contemplados en el artículo 206 inc. 5° del Código del Trabajo, a saber, la ampliación del lapso de permiso para alimentar al hijo menor de dos años por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el pago del valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la trabajadora, le corresponden a todas las dependientes que, prestando servicios en una empresa que está obligada a lo preceptuado en el artículo 203 del mismo Código, gozan del derecho de alimentación de sus hijos, incluyendo a aquellas que, durante la jornada, no hacen uso de la respectiva sala cuna, manteniendo al menor en su hogar o en un lugar distinto, dentro de los cuales igualmente ha de comprenderse a las trabajadoras que han pactado con la empresa la sustitución del servicio de sala cuna por el pago lícito de un bono compensatorio, salvo que se trate de aquellos casos en que dicho bono se ha establecido teniendo en cuenta condiciones de trabajo que hacen imposible el ejercicio del derecho de alimentación en comento".

Cabe recordar que la citada doctrina viene a reconsiderar el criterio existente en los dictámenes Nºs. 4135/088 de 08.10.2007 y 59/02 de 07.01.2010, que negaban el derecho a obtener la ampliación del tiempo de traslado y el pago del valor de los pasajes para dar alimento al menor de dos años, cuando la madre mantenía a su hijo en el hogar o recibía el pago de un bono compensatorio de sala cuna.

Superado lo anterior, se plantea en esta oportunidad la interrogante acerca de si procede pagar el valor de los pasajes y otorgar la ampliación del permiso al tiempo que abarquen los traslados cuando la trabajadora mantiene al menor en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada de trabajo en una o media hora, pues en tal caso -a juicio de la requirente- el otorgamiento de tales derechos carecería de causa.

En efecto, sostiene la recurrente que conceder la ampliación del lapso de permiso y el pago del valor de los pasajes a aquella madre trabajadora que mantiene a su hijo en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada de trabajo, podría ser constitutivo de un enriquecimiento sin causa, ya que se estaría pagando un viaje de la trabajadora a su hogar o empresa, dependiendo el caso, y considerando como trabajado el período de tiempo que abarque el trayecto o tiempo de traslado, sin que dicho viaje tenga como causa exclusiva ejercicio del derecho a alimentos.

Al respecto cabe señalar que el artículo 206 del Código del Trabajo concede a las trabajadoras el derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el cual se podrá ejercer a través de alguna de las siguientes alternativas a acordar con el empleador:

En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo

Luego, el inciso 5° del citado artículo dispone que aquellas empresas obligadas a otorgar sala cuna deberán ampliar el período de tiempo para dar alimento, al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre, como también deberán pagar el valor de los pasajes por el transporte.

De ello se sigue que el artículo 206 del Código del Trabajo consagra, por una parte, el derecho de carácter general que asiste a toda madre trabajadora de disponer de al menos una hora al día para alimentar a los hijos menores de dos años, aun cuando la empresa o institución en la que la trabajadora se desempeña no esté obligada a contar con sala cuna; y, por otra, los derechos accesorios de ampliación del lapso de permiso y el pago del valor de los pasajes que fueren necesarios para el traslado, los cuales tienen un alcance más restringido, pues no favorecen a todas las madres trabajadoras, sino que sólo a aquellas dependientes que prestan servicios en empresas que tienen la obligación de contar con sala cuna.

Se desprende entonces que la intención del legislador, al estatuir los derechos accesorios referidos, ha sido la de compensar a la trabajadora del mayor gasto en que ésta pueda incurrir en el ejercicio del derecho de alimentación, así como también garantizar que la hora que dispone para dar alimento no se vea disminuida en razón del tiempo que deba emplear para el traslado

Ahora bien, en la hipótesis fáctica que se plantea, si la madre trabajadora ejerce el derecho de alimentación en su domicilio, dado que allí se encuentra el menor de dos años, y ha convenido con su empleador que dicho derecho será ejercido anticipando el término o postergando el inicio de la jornada, el mayor gasto y esfuerzo en que incurre dicha trabajadora para dar alimentos al menor se disipa si éste se encuentra en su propio hogar, siendo razonable que su empleador prescinda de pagar el valor del pasaje que la trabajadora emplea con motivo del traslado, dado que ese gasto se confunde con aquel en que incurre habitualmente la trabajadora en razón de su contrato de trabajo. Idéntica situación ocurre respecto del tiempo utilizado para transportarse desde el lugar de trabajo al hogar, y viceversa, el cual, por confundirse con la obligación de asistencia a las dependencias de la empresa, tampoco corresponde que se considere como tiempo trabajado. Lo anterior es distinto al tiempo efectivamente empleado en ejercer el derecho de alimentos, el cual, por estricto mandato legal del artículo 206 inciso tercero del Código del Trabajo, debe de considerarse trabajado para todos los efectos legales.

En tales circunstancias preciso es convenir que aquella trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de su jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, esto es, el pago del valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso.

El criterio anotado precedentemente recibe aplicación tratándose de trabajadoras que mantienen a su hijo en el hogar y ejercen el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada, resultando improcedente arribar a la misma conclusión cuando la sala cuna o el lugar en que la trabajadora mantiene a su hijo menor de dos años se encuentra ubicado cerca de su hogar o de la empresa en que se prestan los servicios, toda vez que este Servicio no puede emitir pronunciamientos en base a consideraciones subjetivas, tales como que un lugar esté cerca de otro o en el trayecto hacia un determinado lugar, debiéndose tener presente, en todo momento, que la protección a la maternidad constituye un bien jurídico de la más alta valoración legal y social, ante lo cual toda interpretación que disminuya los derechos establecidos en los artículos 203 y 206 del Código del Trabajo debe realizarse de manera excepcional y restringidamente.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. que la trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, esto es, el pago del valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso. Compleméntese la doctrina contenida en dictamen Nº2495/67, de 07.06.17 y reconsidérese toda aquella que resulte contradictoria o no conciliable con el sentido interpretativo desarrollado en el cuerpo del presente informe.

Se hace presente que los fundamentos jurídicos de este Dictamen se basan en los antecedentes fácticos previamente descritos, no siendo ajustado a derecho replicar sus conclusiones a situaciones fácticas similares o análogas.

Saluda a Ud.

MAURICIO PEÑALOZA CIFUENTES

DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO

DOB/MBA/MECB

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