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ORD. Nº351/7
20-ene-2012
1.- Las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental por media jornada tienen derecho al permiso de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo pudiendo ejercerlo a través de cualquiera de las alternativas previstas en dicho precepto, previo acuerdo con el empleador. Igualmente tienen derecho al descanso para colación previsto en el inciso 1º del artículo 34 del mismo Código, sin perjuicio de lo señalado respecto de ambos beneficios en el cuerpo del presente oficio.
DIRECCION DEL TRABAJO
DEPARTAMENTO JURIDICO
S/K(1775)2011
ORD.: Nº 0351 / 007 /
MAT.: Permiso postnatal parental media jornada; permiso de alimentación y colación procedencia.
Permiso postnatal parental media jornada; asignación movilización, procedencia.
Permiso postnatal parental omisión comunicación padre a quien se le ha cedido el derecho, efectos.
Permiso postnatal parental media jornada, beneficio sala cuna, ejercicio del permiso por parte del padre, empleador obligado.
Permiso postnatal parental, urgencia, menor no hubiere cumplido 24 semanas.
Permiso postnatal parental, forma de determinar la unidad de la jornada.
DRIC.: 1.- Las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental por media jornada tienen derecho al permiso de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo pudiendo ejercerlo a través de cualquiera de las alternativas previstas en dicho precepto, previo acuerdo con el empleador. Igualmente tienen derecho al descanso para colación previsto en el inciso 1º del artículo 34 del mismo Código, sin perjuicio de lo señalado respecto de ambos beneficios en el cuerpo del presente oficio.
2.-La asignación de movilización no es un beneficio de carácter legal, por lo cual su percepción está condicionada al acuerdo de las partes. De esta suerte, habiéndose pactado este beneficio, el empleador estará obligado a otorgarlo en las condiciones convenidas, sin que tenga incidencia para estos efectos la circunstancia de que la trabajadora haya optado por ejercer el permiso postnatal parental en media jornada, toda vez que igualmente en tal caso debe trasladarse a su lugar de trabajo y regresar a su domicilio, lo cual justifica el pago de dicho beneficio.
3.- Teniendo presente que la cesión al padre de parte del permiso en comento es una facultad que asiste a la madre trabajadora y, por lo tanto, es ella en su calidad de titular del derecho quien decide tal traspaso y las condiciones en que se hará uso del mismo, en opinión de esta Institución, si el padre beneficiario no efectúa la correspondiente comunicación a su empleador, con la antelación debida, se entenderá que lo pierde y que la madre conserva el derecho de seguir ejerciendo el permiso postnatal parental, de acuerdo a la modalidad por la que hubiere optado.
4.- Corresponde al empleador de la madre trabajadora que hubiere traspasado parte del permiso postnatal parental al padre, la obligación de continuar otorgado a ésta el beneficio de sala cuna, durante el lapso en que el padre no hace uso del referido beneficio por encontrarse trabajando.
5.-Para que las trabajadoras, cuyo descanso postnatal hubiere terminado a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.545, pudieren acogerse al permiso postnatal parental, era necesario que a dicha fecha 17.10.2011-, el menor no hubiere cumplido aún 24 semanas de edad.
6.- La media jornada laboral a que se refiere el artículo 197 bis, se encuentra referida a la mitad de la jornada diaria convenida por la beneficiaria.
FUENTES.: CODIGO DEL TRABAJO
Artículos 34, 197 bis, 203 y 206
Ley Nº 20.540, artículo 3º transitorio, inciso 1º
___________________________________
SANTIAGO, 20 ENERO 2012
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN
Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario complementar el Dictamen Nº 4052/083, que fija el sentido y alcance de los artículos 195, 196,197 bis, 198, 200 y 201 del Código del Trabajo, en su texto fijado por la ley N° 20.545 y primero, segundo y tercero transitorios de este último cuerpo legal, publicada en el Diario Oficial de 17 de Octubre de 2011, que introduce modificaciones e incorpora nueva normativa al Título II, del Libro II del Código del Trabajo, incluyendo las materias que a continuación se indican:
1.- Sobre procedencia de otorgar el tiempo de permiso de alimentación y el de descanso dentro de la jornada, respecto de trabajadoras que han optado por ejercer el permiso postnatal parental por media jornada.
2.- Procedencia de pagar un bono de movilización a las mismas trabajadoras.
3.- Situación del padre a quien la madre ha traspasado el permiso postnatal parental y que no comunica tal circunstancia al empleador e incidencia de tal omisión en el goce de dicho beneficio.
4.- Cual es el empleador obligado a otorgar el beneficio de sala cuna cuando el padre, a quien se le ha traspasado el permiso postnatal parental, hace uso del referido derecho laborando la mitad de su jornada.
5.- Caso de las madres trabajadoras que se encuentran en la situación prevista en el inciso 3º del artículo 1º transitorio de la ley Nº 20.545, cuando a la fecha de publicación de la ley Nº 20.545 el menor hubiere cumplido 24 semanas de edad.
6.- Forma de determinar la mitad de la jornada a que se refiere el inciso 2º del artículo 197 bis del Código del Trabajo, precisando si para tal efecto cabe atender a la jornada diaria o semanal convenida.
Sobre el particular, cúmpleme manifestar a Ud. lo siguiente:
1.- En lo que respecta a la primera consulta formulada, vale decir, la forma de determinar el tiempo que abarca el permiso de alimentación y el de descanso dentro de la jornada, respecto de trabajadoras que han optado por ejercer el permiso postnatal parental por media jornada, cabe señalar respecto de la primera parte de la misma, que el artículo 206 del Código del Trabajo, establece:
"Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:
"a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
"b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
"c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.
"Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.
"Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.
"El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aún cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.
"Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre".
De la norma legal precedentemente transcrita es posible deducir que la madre trabajadora tiene derecho a disponer de una hora al día, a lo menos, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, tiempo que se considera trabajado para todos los efectos legales.
Asimismo, se colige que el beneficio de que se trata puede ser ejercido a través de una de las diversas modalidades que el precepto contempla, la que en todo caso debe ser acordada con el empleador.
Ellas son:
a) en cualquier momento dentro de la jornada;
b) dividirse, a solicitud de la interesada, en dos porciones de tiempo, o bien,
c) postergarse o adelantarse, en una o en media hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.
De la misma disposición se infiere que el derecho en análisis puede ser ejercido en forma preferente en la sala cuna o en el lugar en que se encuentre el menor y que no puede ser renunciado en forma alguna.
Finalmente, del precepto en estudio se colige que tratándose de las empresas que están obligadas a mantener salas cunas, el período de tiempo de que tienen derecho a disponer las trabajadoras para efectos de dar alimento a sus hijos, se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre, estando el empleador obligado a pagar el valor de los pasajes por el transporte que ésta deba emplear en dichos traslados.
De acuerdo a la doctrina vigente de este Servicio, contenida en dictamen Nº2248/047, de 19.06.2007, son beneficiarias de este derecho todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aún cuando no gocen del derecho a sala cuna, contemplado en el artículo 203 del mismo cuerpo legal.
En otros términos, la norma legal en comento ha hecho extensivo el derecho que antes estaba previsto sólo para aquellas madres que laboran en empresas que se encontraban obligadas a tener sala cuna, a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aún cuando la empresa en que se desempeñen no esté afecta a la obligación antedicha.
Conforme a la misma jurisprudencia, el derecho que nos ocupa corresponde igualmente a las trabajadoras sujetas a jornada parcial, estableciendo a través del dictamen Nº 2797/140, de 05-05-95, que no procedería en tal caso otorgar dicho beneficio en forma proporcional a la jornada convenida, conclusión que se fundamenta, entre otros argumentos, en "que el otorgamiento del beneficio en proporción con la duración de la jornada de trabajo es una modalidad que no puede sostenerse sin expresa disposición de la ley que lo concede, " como también, en que dicha interpretación aparece también como ajustada al genuino sentido y alcance de la norma, y se refuerza, con la aplicación del aforismo jurídico denominado argumento a generali sensu, según el cual no es lícito al intérprete distinguir donde la ley no distingue."
En apoyo de tal conclusión, la doctrina institucional cita el artículo 40 bis B, inciso 1º, del Código del Trabajo, conforme al cual:
"Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo".
Sobre dicha base concluye que las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al permiso para alimentar a sus hijos que se establece en el artículo 206 del Código del Trabajo y que el tiempo que abarca el mismo, no corresponde otorgarlo en forma proporcional a su jornada.
Analizado el caso en consulta a la luz de la disposición legal y jurisprudencia administrativa citada, es preciso convenir que las trabajadoras a que se refiere la consulta planteada tienen derecho al permiso de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo, pudiendo ejercerlo a través de cualquiera de las alternativas previstas en dicho precepto, previo acuerdo con el empleador.
Con todo, resulta necesario precisar que en la situación que nos ocupa, el permiso para alimentar que consagra el artículo 206, ya citado, estará condicionado a la circunstancia de que el ejercicio del mismo, permita el cumplimiento de las funciones convenidas en media jornada, lo que no ocurriría si ésta comprende un reducido número de horas diarias, en términos tales que descontado el lapso para alimentar, impida a la beneficiaria el normal desarrollo de sus labores bajo la antedicha modalidad. En efecto, en tal evento, el otorgamiento del permiso para alimentar podría traducirse en el incumplimiento total o parcial de la aludida media jornada, situación que, en opinión de este Servicio no se aviene con el espíritu de la ley que nos ocupa, y no justificaría la concesión del mencionado permiso.
Sostener lo contrario, implicaría desconocer los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la normativa en análisis, uno de los cuales es, como ya se expresara, la compatibilización del cuidado de los hijos con el trabajo desarrollado por la madre trabajadora.
En lo que respecta a la segunda parte de la consulta signada con este número, cabe señalar que el artículo 34 del Código del Trabajo, dispone:
"La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria."
"Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31."
Del precepto legal precedentemente transcrito se infiere que el legislador, con la sola excepción relativa a los trabajos de proceso continuo, ha establecido la obligación de dividir la jornada en dos partes, disponiendo que entre ambas debe otorgarse un descanso de, a lo menos, media hora para la colación, el cual no se considera para los efectos de enterar la jornada diaria de trabajo.
En relación con la citada disposición legal, la jurisprudencia administrativa de este Servicio contenida, entre otros, en dictamen Nº 7306/346, de 12.12.94 ha precisado que su tenor literal autoriza para sostener que el descanso que nos ocupa debe ser calificado como una interrupción de la jornada de trabajo, toda vez que "dividir", según el Diccionario de la Real Academia, significa "partir, separar en partes", concepto éste que lleva necesariamente a la conclusión de
que el descanso que la ley prevé dentro de la jornada de trabajo, separa ésta, definitivamente, en dos partes.
Como es dable apreciar, la norma en comento es imperativa y no admite excepciones, salvo tratándose de trabajos de proceso continuo, circunstancia ésta que permite sostener que las trabajadoras de que se trata tienen derecho a gozar de un descanso de, a lo menos, media hora destinado a colación, lapso el cual, salvo estipulación en contrario, es de su cargo, esto es, no se considera para los efectos de enterar la respectiva jornada.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la doctrina de este Servicio, contemplada entre otros, en dictamen Nº 339/27, de 30.01.2002, pronunciándose sobre la procedencia de interrumpir la jornada diaria para efectos de colación, en aquellas jornadas parciales cuya duración es de dos o tres horas al día, ha señalado que no se justificaría en tal caso su interrupción, teniendo presente que el objetivo que se ha propuesto la ley al implantar un descanso dentro de la jornada, claramente explicitado en el artículo 34 del Código del Trabajo, no ha sido otro que conceder al trabajador el tiempo necesario para ingerir una colación, entendida ésta como una comida ligera, que le permita reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada, para posteriormente continuar laborando.
Al respecto, la jurisprudencia citada precisa que "en aquellas jornadas diarias que comprendan un reducido número de horas, no se justificaría interrumpir la misma para efectos de colación, toda vez que no se daría el objetivo tenido en vista para hacer uso del citado beneficio, cual es, según se ha señalado, el reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada."
Aplicando la doctrina antes expuesta al caso que nos ocupa, forzoso resulta concluir que las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental a través de la alternativa que significa laborar media jornada, tendrán derecho al descanso para colación previsto en el artículo precitado, en la medida que la jornada diaria que le corresponde cumplir bajo tal modalidad amerite el otorgamiento de dicho beneficio.
2.- En lo que dice relación con la consulta signada con este número, cabe precisar que la asignación de movilización no es un beneficio de carácter legal, por lo cual su percepción está condicionada a la existencia de un acuerdo de las partes. Por lo tanto, habiéndose pactado este beneficio, el empleador estará obligado a otorgarlo en las condiciones convenidas, sin que tenga incidencia para estos efectos la circunstancia de que la trabajadora haya optado por ejercer el permiso postnatal parental por la mitad de la jornada, toda vez que en tal caso igualmente debe trasladarse a su lugar de trabajo y regresar a su domicilio, lo cual justifica el pago de dicho beneficio.
Es preciso aclarar en relación a esta materia que dicho estipendio, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 41 del Código del Trabajo, no constituye de remuneración toda vez que reviste un carácter compensatorio de los gastos en que se incurre por causa del trabajo, la doctrina institucional ha sostenido que dicho beneficio "mantiene su naturaleza jurídica en cuanto sea razonable de acuerdo a los gastos efectivos en que el dependiente incurra por este concepto."
En cuanto a la imponibilidad de dicha asignación, cabe manifestar que la Superintendencia de Seguridad Social, en concordancia con el criterio sustentado por este Servicio, ha sostenido que para el sector privado el monto de la asignación de movilización no es imponible en la medida que sea de un monto razonable en relación a la finalidad para la que ha sido establecida, calificación ésta que corresponde a la respectiva institución previsional.
3.- En relación a esta consulta cabe señalar que de acuerdo al artículo 197 bis del Código del Trabajo, incorporado por la ley Nº 20.545, antes citada, si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones.
Es necesario hacer presente que el derecho de opción entre una u otra alternativa de ejercicio del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo que implica que si ésta hubiere optado por la primera de ellas, el padre estará obligado a hacer uso del beneficio en el período de doce semanas inmediatas al descanso postnatal que comprende en tal caso el referido permiso.
Acorde a lo precedentemente expuesto, si la madre hubiere optado por la segunda alternativa el padre deberá hacer uso del permiso en conformidad a ésta, laborando media jornada, previo cumplimiento de los requisitos legales.
El padre deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del permiso bajo cualquiera de las dos modalidades, con copia a la Inspección del Trabajo competente y al empleador de la trabajadora.
A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.
Así ha sido sostenido, además, por la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen 4052/083 de 17 de octubre de 2011, al fijar el sentido y alcance de la norma legal citada.
De acuerdo a lo anterior y teniendo presente que el derecho en comento le asiste a la madre trabajadora y es ella quien decide la procedencia de que el padre haga uso del beneficio en los términos ya expuestos, en opinión de esta Institución, en caso de que éste, habiéndosele transferido el derecho de hacer uso del permiso en estudio no efectúa la correspondiente comunicación a su empleador, con la antelación debida, se entenderá que lo pierde y que la madre conserva el derecho de seguir ejerciendo el permiso postnatal parental, de acuerdo a la modalidad por la que hubiere optado. Ello, por cuanto la inactividad del padre, no puede producir el efecto de privar a la madre de un beneficio del cual ella es titular y que nuestro ordenamiento jurídico le reconoce y garantiza como irrenunciable.
4.- Respecto de este punto, vale decir, sobre que empleador recae la obligación de otorgar sala cuna en el evento de que la madre hubiere cedido al padre parte de su permiso postnatal parental, cabe tener presente que el artículo 203 del Código del Trabajo, establece:
"Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter".
"Las salas cunas deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento.
"Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos".
"En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades u otras entidades públicas o privadas.
"Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
"El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
"El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento".
Del precepto legal transcrito se desprende, en primer término, que toda empresa que ocupe veinte o más trabajadoras deberá mantener salas anexas e independientes del lugar de trabajo para que éstas puedan dar alimento y dejar a sus hijos menores de dos años mientras estén en el trabajo y que igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras.
De igual forma, se infiere que distintos establecimientos de empresas, que se ubiquen en una misma área geográfica, pueden de manera conjunta construir o habilitar y mantener salas comunes para atender a los hijos de sus dependientes, previo informe de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
Además, se colige que el empleador igualmente cumple con la obligación de otorgar el beneficio en comento, si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, el cual debe ser elegido por él de entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
De acuerdo a lo anterior y a la reiterada y uniforme jurisprudencia de este Servicio, contenida entre otros, en dictamen Nº. 0059/002 de 07/01/2010, la obligación de disponer de sala cuna puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:
1.-Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.
2.-Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica y,
3.-Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
Pues bien, de la norma legal transcrita se desprende que el beneficio en comento es obligatorio para el empleador en la medida que cuente con veinte o más trabajadoras, de suerte tal, que éstas son las titulares y beneficiarias del derecho a sala cuna. Por tal razón, es posible sostener, que si ellas hubieren optado por ejercer el permiso postnatal parental en media jornada y, a su vez, decidieran transferir al padre el ejercicio del derecho por algunas semanas en los términos legalmente establecidos, en opinión de este Servicio, corresponderá al empleador de la madre trabajadora la obligación de continuar concediendo dicho beneficio a ésta, durante el lapso en que el padre no hace uso del permiso referido por encontrarse trabajando.
5.- En lo que respecta a esta consulta , cabe señalar que la doctrina vigente de este Servicio, contenida en el punto 3.- letra B, del dictamen Nº 4052/083, de 17.10.2011, pronunciándose sobre la situación de las madres trabajadoras que a la fecha de publicación de la ley Nº 20.545 hubieren terminado su descanso postnatal, resolvió que las mismas tenían derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, precisando que el derecho a dicho permiso debía ejercerse antes de que el menor cumpla las 24 semanas de edad, caso en el cual podría hacerlo efectivo a través de las alternativas previstas en el inciso primero o segundo de dicho precepto, vale decir, con descanso absoluto hasta que el menor cumpla dicha edad o laborando media jornada hasta que el menor cumpla treinta semanas.
De acuerdo a la misma jurisprudencia, en ambos casos la trabajadora tiene la obligación de dar aviso a su empleador, personalmente dejando constancia escrita o mediante carta certificada con, a lo menos, cinco días de anticipación a la fecha en que hará uso del permiso, con copia a la Inspección del Trabajo.
Lo expuesto precedentemente permite concluir que para que las trabajadoras de que se trata pudieren acogerse al beneficio que nos ocupa era necesario que a la fecha de entrada en vigor de la ley Nº 20.545 el menor no hubiere cumplido aún 24 semanas de edad.
De este modo, si al 17 de octubre de 2011 el hijo (a) de la madre trabajadora tuviere 24 o más semanas no le asistirá el derecho al permiso postnatal parental aún cuando a dicha fecha el menor no hubiere cumplido las treinta semanas de edad.
6.- En lo que respecta a esta consulta, cabe hacer hincapié nuevamente, en que uno de los objetivos perseguidos por el legislador al establecer el permiso postnatal parental y sus alternativas de ejercicio, es facilitar el apego necesario en la primera etapa de desarrollo del o los hijos de las madres trabajadoras y propender al mejor cuidado de éstos, favoreciendo así, a través de la opción de laborar media jornada, la compatibilización entre el desarrollo laboral de la madre y el debido cuidado de sus hijos menores.
Teniendo presente lo expuesto, posible es convenir que el cumplimiento de los señalados objetivos puede ser logrado adecuadamente y en mayor grado si la madre dispone diariamente del tiempo necesario para tales efectos, lo que no ocurriría si se estimare que para tal fin debe atenderse a la jornada semanal convenida, por cuanto ello podría implicar concentrar en uno o dos días la totalidad de la media jornada que le corresponde cumplir por haber ejercido esta opción, situación que no se aviene con los objetivos antes mencionados ni con el espíritu perseguido por el legislador al establecer esta normativa.
Atendido todo lo señalado, en opinión de este Servicio, la media jornada laboral a que se refiere el artículo 197 bis, se encuentra referida a la mitad de la jornada diaria convenida por la beneficiaria.
En consecuencia, sobre la base de los disposiciones legales citadas, consideraciones formuladas y doctrina institucional invocada, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
1.- Las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental por media jornada tienen derecho al permiso de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo pudiendo ejercerlo a través de cualquiera de las alternativas previstas en dicho precepto previo acuerdo con el empleador. Igualmente tienen derecho al descanso para colación previsto en el inciso 1º del artículo 34 del mismo Código, sin perjuicio de lo señalado en el cuerpo del presente oficio.
2.- La asignación de movilización no es un beneficio de carácter legal, por lo cual su percepción está condicionada al acuerdo de las partes. Por lo tanto, habiéndose pactado este beneficio, el empleador estará obligado a otorgarlo en las condiciones convenidas, sin que tenga incidencia para estos efectos la circunstancia de que la trabajadora haya optado por ejercer el permiso postnatal parental por la mitad de su jornada, toda vez que igualmente en tal caso debe trasladarse a su lugar de trabajo y regresar a su domicilio, lo cual justifica el pago de dicho beneficio.
3.- Teniendo presente que la cesión al padre de parte del permiso en comento es una facultad que asiste a la madre trabajadora y, por lo tanto, es ella en su calidad de titular del derecho quien decide tal traspaso y las condiciones en que se hará uso del mismo, en opinión de esta Institución, si el padre beneficiario no efectúa la correspondiente comunicación a su empleador, con la antelación debida, se entenderá que la madre conserva el derecho de seguir ejerciendo el permiso postnatal parental, de acuerdo a la modalidad por la que hubiere optado. Ello, por cuanto la inactividad del padre, no puede producir el efecto de privar a la madre de un beneficio del cual, como ya se dijera, es titular y que nuestro ordenamiento jurídico le reconoce y garantiza.
4.- Corresponde al empleador de la madre trabajadora que hubiere traspasado parte del permiso postnatal parental al padre, la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, en los mismos términos en que lo hacía a la madre antes de que ésta efectuara dicho traspaso.
5.- Para que las trabajadoras cuyo descanso postnatal hubiere terminado a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.545, pudieren acogerse al permiso postnatal parental, era necesario que a dicha fecha -17.10.2011-, el menor no hubiere cumplido aún 24 semanas de edad.
6.- La media jornada laboral a que se refiere el artículo 197 bis, se encuentra referida a la mitad de la jornada diaria convenida por la beneficiaria.
Saluda a Ud.,
MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
MAO/SMS/MOP
Distribución:
Jurídico, Partes, Control
Boletín Deptos. D.T.
Subdirector
U. Asistencia Técnica
Sr. Subsecretario del Trabajo
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