ORD. Nº59/2

Dictámenes

- Protección a la Maternidad. Salas Cunas. Procedencia. - Protección a la Maternidad. Derecho Alimentos. Permiso. Ampliación.- Protección a la Maternidad. Derecho alimentos.

ORD. Nº59/2

Atiende consultas relativas al derecho a sala cuna y al permiso para dar alimento a los hijos menores de dos años, que la ley otorga a las madres trabajadoras.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 3105(499)/2009

K. 9674

ORD.: Nº 0059 / 002 /

MAT.: - Protección a la Maternidad. Salas Cunas. Procedencia.

- Protección a la Maternidad. Derecho Alimentos. Permiso. Ampliación.

- Protección a la Maternidad. Derecho alimentos.

RDIC.: Atiende consultas relativas al derecho a sala cuna y al permiso para dar alimento a los hijos menores de dos años, que la ley otorga a las madres trabajadoras.

ANT.: 1) Ord. Nº3926, de 01.10.2009, de U. Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Nota de desistimiento, de 14.09.2009, de Sr. Miguel Antileo H., presidente Sindicato Salud UC.

3) Ord. Nº3223, de 14.08.2009, de U. Dictámenes e Informes en Derecho.

4) Respuesta de 11.06.2009, de P. Universidad Católica de Chile.

5) Ord. Nº2070, de 29.05.2009, de U. Dictámenes e Informes en Derecho.

6) Ord. Nº2069, de 29.05.2009, de U. Dictámenes e Informes en Derecho.

7) Presentación de 31.03.2009, de directiva Sindicato de Empresa Pontificia Universidad Católica, Salud UC.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 203 y 206.

CONCORDANCIA: Dictámenes Nºs. 476/36, de 29.01.1993; 5952/374, de 09.12.1999; 2233/129, de 15.07.2002; 2248/47, de 19.06.2007 y 4135 /088, de 19.08.2007,

SANTIAGO, 07.01.2010

DE: DIRECTORA DEL TRABAJO

A: DIRECTIVA SINDICATO SALUD UC

MARCOLETA Nº328, DPT. 61

SAN TIAGO /

Mediante presentación y nota de desistimiento y ratificación, citadas en los antecedentes 6) y 1), respectivamente, se requiere un pronunciamiento de este Servicio sobre las siguientes materias relativas al derecho a sala cuna y permiso para dar alimento a los hijos menores de dos años, que la ley otorga a las madres trabajadoras:

Distancia que debe existir entre una sala cuna y el establecimiento en que prestan servicios las trabajadoras que dejan al cuidado de dicho centro a sus hijos menores de dos años.

Procedencia de sumar al tiempo otorgado a las trabajadoras para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el utilizado por aquéllas en trasladarse desde o a la sala cuna cuando han optado por ejercer dicho derecho postergando el inicio de su jornada diaria o adelantando su término y si en tal caso, el empleador debe pagar los gastos de locomoción correspondientes a dichos traslados.

Lo anterior, por cuanto, algunas trabajadoras de la Pontificia Universidad Católica de Chile, que han optado por la alternativa de adelantar el término de su jornada para dar alimento a sus hijos, ocupan hasta 50 minutos en trasladarse a las respectivas salas cunas y si se retiran una hora antes del establecimiento en que prestan servicios, el pleno ejercicio del referido derecho se verificaría fuera de la jornada de trabajo.

Agregan los recurrentes que de acuerdo a la normativa legal vigente sobre la materia, el permiso de alimentación debe darse "en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo" y, por ende, cuando la trabajadora, haciendo uso del tiempo a que tiene derecho para alimentar a su hijo menor de dos años, posterga el inicio o adelanta el término de su jornada diaria, ya sea en media o en una hora, debe sumarse a dicho tiempo el traslado a la sala cuna, de forma tal que dichos períodos queden enmarcados dentro de la jornada de trabajo.

Tal planteamiento se funda en el espíritu que ha tenido en vista el legislador al establecer el derecho de alimentación en análisis, que no puede ser otro que el permitir que madre e hijo estén el menor tiempo posible alejados y si no se tiene en consideración el tiempo de traslado a la sala cuna se estaría haciendo uso del beneficio en análisis fuera de la jornada de trabajo.

Forma de ejercer el derecho de alimentación cuando el menor de dos años no asiste a la sala cuna.

Cabe hacer presente, por otra parte, que en respuesta a traslado conferido por este Servicio en cumplimiento del principio de bilateralidad, el representante de la empleadora manifiesta, en primer término, que la Pontificia Universidad Católica de Chile cuenta con tres salas cuna que permiten cumplir con el respectivo requerimiento legal, dos de las cuales funcionan en dependencias de los Campus San Joaquín y Oriente; en tanto que la tercera, está ubicada a en las cercanías de la Casa Central de dicha entidad.

Expresa, asimismo, que se han firmado contratos con otras dos salas cuna, circunstancia que permitirá solucionar el posible problema de distancia respecto de algunos centros de esa Universidad, entre éstos los CESFAM, ubicados en las comunas de Puente Alto y La Pintana. Señala, asimismo, que la referida entidad celebró un convenio con la sala cuna de la Posta Central, que permite dar solución a las trabajadoras que laboran en turno nocturno del Hospital de la Universidad Católica.

Al respecto, cumplo con informar a Uds., lo siguiente:

En lo que concierne a esta consulta, que dice relación con la distancia que debe existir entre una sala cuna y el establecimiento en que prestan servicios las trabajadoras que dejan al cuidado de dicho centro a sus hijos menores de dos años, cabe hacer presente, en primer término, que el artículo 203 del Código del Trabajo, establece:

"Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter".

"Las salas cunas deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento".

"Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos".

"En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades u otras entidades públicas o privadas",

"Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años".

"El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles".

"El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento".

De la norma legal preinserta se colige, en lo pertinente, que toda empresa que ocupe veinte o más trabajadoras deberá tener salas anexas e independientes del lugar de trabajo para que las trabajadoras puedan dar alimento y dejar a sus hijos menores de dos años y que igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras.

Asimismo, distintos establecimientos de empresas, que se ubiquen en una misma área geográfica, previo informe de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, pueden concurrir de consuno para construir o habilitar y mantener salas comunes para los fines señalados en la disposición legal en comento.

Se infiere, por último, que el empleador cumple con la obligación de que se trata si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

En estas circunstancias, preciso es convenir, tal como se ha sostenido en forma reiterada y uniforme por este Servicio, entre otros, en dictámenes Nºs. 5952/374, de 09.12.1999 y 2233/129, de 15.07.2002, que la obligación de disponer de salas cuna puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:

Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.

Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica y,

Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

Ahora bien, en lo que concierne a la consulta específica de que se trata y sobre la base de lo sostenido por esta Dirección en el dictamen Nº476/36, de 29.01. 1993, cabe precisar que la ley establece, respecto de la primera alternativa de cumplimiento de la obligación señalada, el mantenimiento de una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo, en tanto que, tratándose de la segunda de ellas, en que el servicio es otorgado en común por establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso 1º de la disposición en comento, ubicados en una misma área geográfica, es posible inferir que la referida sala cuna debe ubicarse en dicha área geográfica, no siendo aplicables ninguna de las condiciones anteriores en el evento de que el empleador cumpla con la obligación de que se trata pagando los gastos de la sala cuna por él designada.

De ello se sigue que la ley sólo en la primera de las alternativas de cumplimiento de la obligación ha exigido expresamente un requisito que dice relación con la distancia que debe existir entre la sala cuna y el lugar en que presta servicios la trabajadora, al disponer que "las empresas....deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo".

En lo que respecta a la segunda de las modalidades posibles para el cumplimiento de la obligación de que se trata, a que se ha hecho referencia, cabe hacer presente que si bien la disposición en comento no ha dispuesto expresamente la distancia que debe existir entre la sala cuna común y los respectivos establecimientos de empresas, sí señala que para poder cumplir la obligación de que se trata en la forma prevista en la citada disposición legal, tales establecimientos deben estar ubicados en una misma área geográfica, circunstancia que, según se ha manifestado por esta Dirección mediante dictamen ya citado, permite sostener que los servicios comunes de sala cuna, en tal caso, deben construirse y habilitarse o mantenerse en la misma área geográfica en la que se ubican los referidos establecimientos de las empresas.

Por último, en lo que concierne a la tercera alternativa de cumplimiento del servicio en análisis, ya indicada y que consiste en el pago directo por el empleador de los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, preciso es señalar que la ley no ha exigido requisito alguno relativo a la distancia que debe existir entre el lugar de prestación de servicios de la trabajadora y la sala cuna respectiva.

No obstante lo señalado en el párrafo precedente, atendido que la ley impone al empleador el pago correspondiente al valor de los pasajes por el transporte empleado para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento y el de los que deba utilizar la madre durante el permiso concedido para alimentar al hijo, así como la ampliación del período de tiempo utilizado por la trabajadora para tal efecto al necesario para el viaje de ida y vuelta, tales circunstancias son determinantes para inducir al empleador a designar la sala cuna más cercana a la empresa o establecimiento para evitar el mayor costo del traslado, así como la ausencia prolongada de la trabajadora que hace uso de tal derecho.

A su vez, dichas obligaciones impuestas al empleador, impiden, en opinión de este Servicio, que por la circunstancia de encontrarse distante la sala cuna del lugar de prestación de servicios de la trabajadora, ésta pueda sufrir un menoscabo económico a consecuencia del ejercicio de su derecho a contar con un establecimiento para dejar y dar alimento a su hijo menor de dos años.

Por consiguiente, el análisis de las disposiciones legales citadas, doctrina enunciada y consideraciones expuestas, permite sostener que el artículo 203 del Código del Trabajo sólo ha exigido expresamente el requisito de contar con salas anexas e independientes del lugar de trabajo, tratándose de empresas y centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica; en tanto que, en el caso de establecimientos de empresas que se encuentren en una misma área geográfica y que opten por construir o habilitar y mantener servicios comunes de sala cuna, es posible inferir que dichos servicios deben ubicarse en la misma área geográfica de tales establecimientos. Por último, la ley no ha exigido requisito alguno que diga relación con la distancia que debe existir entre la sala cuna y la empresa que opte por cumplir la obligación de que se trata pagando directamente los gastos de la sala cuna designada para que las madres trabajadoras lleven a sus hijos menores de dos años.

En cuanto a esta consulta, que dice relación con la procedencia de sumar al tiempo otorgado a la trabajadora para dar alimento a su hijo menor de dos años, el utilizado por aquélla en trasladarse desde o a la sala cuna cuando ha optado por ejercer dicho derecho postergando el inicio de su jornada diaria o adelantando su término, cabe señalar, en primer término, que el artículo 206 del Código del Trabajo, establece:

"Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo".

"Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor".

"Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado".

"El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203".

"Tratándose de empresas que están obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre."

De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que la madre trabajadora tiene derecho a disponer de una hora al día, a lo menos, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, tiempo que se considera trabajado para todos los efectos legales.

Asimismo, se colige de ella, que el beneficio de que se trata puede ser ejercido a través de una de las diversas modalidades que el precepto contempla, la que, en todo caso, debe ser acordada con el empleador. Ellas son: a) en cualquier momento dentro de la jornada; b) dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones de tiempo, o bien c) postergando o adelantando, en una o en media hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

De la misma disposición se desprende que el derecho en análisis puede ser ejercido en forma preferente en la sala cuna o en el lugar en que se encuentre el menor y que no puede ser renunciado en forma alguna.

Finalmente, del precepto en estudio se infiere que tratándose de empresas que están obligadas a mantener salas cuna, el período de tiempo de que gozan las trabajadoras para efectos de dar alimento a sus hijos se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre, estando el empleador obligado a paga el valor de los pasajes por el transporte que ésta deba emplear para el viaje de ida y regreso.

Ahora bien, en respuesta a la pregunta específica formulada por los recurrentes sobre esta materia, resulta necesario tener presente que este Servicio, mediante dictamen Nº4135/088, de 19.08.2007, ha sostenido que de la norma contemplada en el inciso final del citado artículo 206, es posible colegir que el referido derecho a las madres trabajadoras a exigir al empleador obligado a mantener sala cuna la ampliación del permiso para dar alimento a sus hijos menores de dos años al tiempo necesario para ejercer dicha prerrogativa, así como el pago del valor de los pasajes para el transporte respectivo, rige en cualquiera de las tres modalidades contempladas en el inciso primero de la disposición legal ya citada para ejercer el derecho de alimento de que se trata.

De lo expresado precedentemente fluye entonces que los señalados beneficios son también aplicables cuando se opta por la tercera alternativa prevista en el inciso primero del artículo 206, por la cual consultan los recurrentes, esto es, cuando la trabajadora posterga o adelanta, en una o en media hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo para los efectos de dar alimento a su hijo menor de dos años.

En estas circunstancias, sobre la base de lo previsto por las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, es posible sostener que a las madres trabajadoras de empresas obligadas a mantener sala cuna y que dejan a sus hijos menores de dos años en dicho establecimiento proporcionado por el empleador y que con el objeto de dar alimento a sus hijos, postergan o adelantan, en una o en media hora, el inicio o el término de su jornada de trabajo, les asiste el derecho a exigir la ampliación de dicho permiso de alimentación al tiempo necesario para el viaje de vuelta al lugar de trabajo desde la sala cuna, en el caso de que aquellas hayan optado por postergar el inicio de su jornada diaria, o del lugar de trabajo a la sala cuna, si han elegido adelantar el término de la misma para ejercer el derecho de que se trata, así como el pago por el empleador del valor de los pasajes por el transporte que deban emplear para tal efecto.

En cuanto a esta consulta, que dice relación con la forma de ejercer el derecho de alimentación cuando el menor de dos años no asiste a la sala cuna, debe tenerse presente, en primer término, que este Servicio ha sostenido, mediante dictamen Nº2248/47, de 19.06.2007, que en conformidad a lo previsto en el inciso 2º del artículo 206, antes transcrito y comentado, el derecho de que se trata puede ser ejercido en forma preferente en la sala cuna o en el lugar en que se encuentre el menor, de manera tal que gozan también de dicha prerrogativa aquellas trabajadoras que deciden dejar a sus hijos en su domicilio o en otro sitio.

Asimismo, según se ha dejado establecido en el citado dictamen, el artículo 206 en comento ha hecho extensivo el derecho que antes estaba previsto sólo para aquellas madres que laboraban en empresas que se encontraban obligadas a tener sala cuna, a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años.

Tales circunstancias obligan a concluir que el artículo 206 del Código del Trabajo ha hecho extensivo el derecho de dar alimento allí consagrado a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aun cuando no gocen del derecho a sala cuna o dejen a sus hijos en su hogar o en otro sitio.

Sin perjuicio de lo anterior y en lo que concierne a la procedencia de la aplicación de lo previsto en inciso final del citado artículo 206, respecto de las madres trabajadoras que dejan a sus hijos menores de dos años en su domicilio u otro sitio, este Servicio ha sostenido en el citado dictamen 4135/088, la improcedencia del derecho de la madre trabajadora a que se le amplíe el tiempo de media hora o una hora de que dispone para dar alimento a su hijo al necesario para el viaje de ida y vuelta, así como el pago por el empleador del valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para tal efecto.

Lo anterior, por cuanto, de la referida norma es posible colegir que si sólo están obligadas a conceder la ampliación del permiso en comento, así como a pagar el valor de los pasajes de que se trata, aquellas empresas que deben mantener sala cuna, únicamente podrían exigir ambos beneficios las madres trabajadoras que prestan servicios para tales empresas y en la medida que efectivamente lleven a sus hijos al establecimiento, pero no aquellas que lo dejan en su hogar o en otro sitio.

Lo expuesto anteriormente encuentra su fundamento en la circunstancia de que estos derechos estaban consagrados en iguales términos en el citado artículo 203, el que fue modificado por el número 1 del artículo único de la ley Nº20.166, de 12.02.2007, eliminándose el inciso 7º, que consagraba la ampliación del permiso y suprimiéndose del inciso 8º la frase referida al valor de los pasajes que debía utilizar la madre para ir a dar alimento a sus hijos, trasladando ambos beneficios al inciso final del artículo 206, en su nuevo texto, transcrito y comentado en párrafos que anteceden.

Ahora bien, atendido que los beneficios de que se trata cambiaron su ubicación en el Código del Trabajo, una primera apreciación de esta modificación permitiría interpretar la misma en el sentido de que ambos derechos corresponderían a la madre, con prescindencia de que la respectiva empresa se encuentre o no obligada a mantener sala cuna; no obstante, el tenor literal de la norma en análisis permite sostener lo contrario, toda vez que al referirse a ellos los circunscribe expresamente a aquellas "empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203", lo que permite, a su vez, afirmar que la intención del legislador ha sido siempre la de subordinar los mismos, tanto a que el empleador se encuentre obligado a mantener sala cuna, como a la circunstancia de que la madre trabajadora lleve a su hijo al antedicho establecimiento.

En estas circunstancias, no cabe sino concluir que los beneficios previstos en el inciso final del artículo 206 del Código del Trabajo, para aquellas madres trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando éstas hacen uso de la respectiva sala cuna que les proporciona la empresa empleadora, en cualquiera de las tres modalidades que señala el inciso 1º del artículo 203 del mismo cuerpo legal, ya señaladas precedentemente.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia enunciada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

1) El artículo 203 del Código del Trabajo sólo ha exigido expresamente el requisito de contar con salas anexas e independientes del lugar de trabajo, respecto de empresas y centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica; en tanto que, en el caso de establecimientos de empresas que se encuentren en una misma área geográfica y que opten por construir o habilitar y mantener servicios comunes de sala cuna, es posible inferir que dichos servicios deben ubicarse en la misma área geográfica de tales establecimientos. Por último, la ley no ha exigido requisito alguno que diga relación con la distancia que debe existir entre la sala cuna y la empresa que opte por cumplir la obligación de que se trata pagando directamente los gastos de la sala cuna que designe para que las madres trabajadoras lleven a sus hijos menores de dos años.

2) A las madres trabajadoras de empresas obligadas a mantener sala cuna y que dejan a sus hijos menores de dos años en dicho establecimiento proporcionado por el empleador y que con el objeto de dar alimento a sus hijos, postergan o adelantan, en una o en media hora, el inicio o el término de su jornada de trabajo, les asiste el derecho a exigir la ampliación de dicho permiso de alimentación al tiempo necesario para el viaje de vuelta al lugar de trabajo desde la sala cuna, en el caso de que aquellas hayan optado por postergar el inicio de su jornada diaria, o del lugar de trabajo a la sala cuna, si han elegido adelantar el término de la misma para ejercer el derecho de que se trata, así como el pago por el empleador del valor de los pasajes por el transporte que deban emplear para tal efecto.

3) El artículo 206 del Código del Trabajo ha hecho extensivo el derecho de dar alimento allí consagrado a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aun cuando no gocen del derecho a sala cuna o dejen a sus hijos en su hogar o en otro sitio, sin perjuicio de que los beneficios previstos en el inciso final de la citada norma, para aquellas madres trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando éstas hacen uso de la respectiva sala cuna que le proporciona la empresa empleadora, en cualquiera de las tres modalidades que señala el artículo 203 del mismo cuerpo legal.

Saluda atentamente a Uds.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/MPK/mpk

Distribución: