ORD. N°4265

Ordinarios

Feriado irrenunciable; Pago; Trabajador contratado para prestar servicios en domingo y festivos;

ORD. N°4265

16-ago-2016

Responde consulta referida a remuneración del feriado irrenunciable de trabajadores que laboran exclusivamente en domingo y festivos.

ORD. N°4265

DEPARTAMENTO JURÍDICO

K. 7720(1782)2016

ORD.:4265/

MAT.: Feriado irrenunciable; Pago; Trabajador contratado para prestar servicios en domingo y festivos;

RORD.: Responde consulta referida a remuneración del feriado irrenunciable de trabajadores que laboran exclusivamente en domingo y festivos.

ANT.: Ord.1803 de 21.07.2016 de IPT Temuco.

ADJ.: Antecedentes acompañados en la solicitud.

SANTIAGO, 16.08.2016

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

A : SR. INSPECTOR PROVINCIAL DEL TRABAJO DE TEMUCO

Con motivo de la fiscalización N°0901.2016.1172, practicada por la Inspección Provincial de Temuco respecto de la empleadora Comercial Fashion´s Park, se consulta si procede o no el pago del día domingo o festivo de un trabajador contratado para laborar exclusivamente en dichos días cuando éstos corresponden a alguno de los feriados irrenunciables y no se prestan labores.

En respuesta a su solicitud, informo lo siguiente:

Ley 19.973 que establece feriados, dispone en su artículo 2:

"Artículo 2º.- Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

Los trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, se encuentran exceptuados de los descansos allí señalados, tendrán derecho a los mismos, a lo menos, una vez cada dos años respecto de un mismo empleador, pudiendo pactar con este la rotación del personal necesario para este fin.

Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción."

Sobre la naturaleza de los feriados que establece la precitada disposición, el Ord.1579 de 17.03.2016 de este Servicio ha señalado que, tratándose de trabajadores dependientes de establecimientos de comercio, "el legislador ha estimado necesario el otorgamiento de descanso obligatorio en ciertos días festivos del año", concluyendo de modo categórico que la norma legal estableció como "feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, exceptuados aquellos que la misma norma señala, los días 1º de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año".

Ahora bien, a estas alturas no merece duda que los días de descanso, así como los festivos de que goza el trabajador por disposición del legislador, pertenecen a aquella base mínima de derechos laborales que debe otorgar el empleador, resultando inconcuso que el pago de las remuneraciones por esos días es de cargo ineludible de la empresa.

En ese entendido, sostener que el descanso semanal o un festivo irrenunciable no se comprende dentro de los emolumentos del ciclo o que procede descontarlos en el respectivo cálculo remuneracional, no sólo transgrede la regla de irrenunciabilidad que consagra expresamente el artículo 5 inc.2° del Código del Trabajo, sino además violenta el principio de ajenidad que identifica a la relación laboral, toda vez que implicaría liberar al empleador de su obligación de remunerar por circunstancias intrínsecamente vinculadas con la actividad propia de la entidad patronal y la naturaleza de los servicios convenidos, traspasando a los trabajadores un factor de riesgo de la empresa que, como tal, le corresponde asumir en su integridad.

Precisado lo anterior, cabe referirse a la aplicabilidad de las reglas generales que rigen los contratos individuales de trabajo de jornada completa en materia de contratos de jornada parcial, cuyo sería el caso de la especie.

El Ord. Nº 339/27 de 30.01.2002 de esta Dirección en este punto señala que el artículo 40 bis B del Código del Trabajo, en su inc. 1º, establece que "Los trabajadores a tiempoparcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo", de lo que se infiere que "el legislador ha hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que se trata, todos los derechos de que gozan los trabajadores a tiempo completo".

En otros términos, agrega dicho pronunciamiento, "a estos dependientes les son aplicables todas las reglas generales que contempla el Código, excepto en aquellas materias que se encuentran especialmente reguladas por el Párrafo 5º" (refiere al Párrafo de la Jornada Parcial, dentro del Título I, Libro I del Código del Trabajo).

Cabe en este punto tener presente que la normativa que regula la jornada parcial (artículos 40 bis y siguientes del estatuto laboral) no contempla preceptos que impongan diferencias en materia de goce del derecho a los feriados obligatorios o irrenunciables, razón por la cual no existe fundamento en la ley para excluir del beneficio de marras a los dependientes que se sujetan a una jornada ordinaria inferior a 30 horas, cual sea la distribución de ésta.

En efecto, en dictamen N° 2226/036 de 22.04.2016 se anota: "la doctrina vigente de este Servicio, contenida entre otros en los Ordinarios Nº 549/012 de 03.02.2009 y Nº 5126 de 23.11.2012, ha indicado que los dependientes sujetos a una jornada de 30 horas semanales o menos, se rigen por las reglas especiales contenidas en la normativa precitada, como asimismo, por aquellas de carácter general contempladas en el Código del Trabajo, en tanto la materia no se encuentre regulada específicamente en el citado párrafo. En este sentido, cabe advertir que respecto al régimen de jornada parcial, no se contemplan normas especiales relativas al descanso semanal." (en el mismo sentido el Ord. N°2335/41 de 28.04.2016).

En consecuencia, considerando lo precedentemente expuesto, informo a Ud. que los trabajadores del comercio que prestan servicios en jornada parcial, como los que alude en su solicitud, tienen derecho, al igual que los dependientes con jornada completa, a los días feriados que establece la Ley 19.973, los cuales tienen el carácter de obligatorios e irrenunciables, no siendo procedente que el empleador los descuente del cálculo de las respectivas remuneraciones.

Corresponde, por tanto, que en la fiscalización del caso se proceda a verificar la eventual infraccionalidad conforme al criterio jurídico contenido en el presente informe, dando curso a las sanciones que sean pertinentes.

Saluda atte.

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

JFCC/LBP/CLCH

Distribución:

Dest

DRT IX

Jurídico

Partes

Control.