ORD. N°2304/40

Dictámenes

Protección a la maternidad; Derecho a alimentación; Acumulación Tiempo diario; Género;

ORD. N°2304/40

27-abr-2016

El Liceo Alemán del Verbo Divino de Los Ángeles, deberá acordar a la brevedad con su docente dependiente a que se refiere en su presentación, las acumulaciones de tiempo diario legalmente destinadas a dar alimento a su hijo o hija, relevándola del desempeño de sus labores en los términos y medida que se pacten.

ORD. N°2304/40

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURÍDICO

K14707(3352)15

ORD. Nº 2304 / 040 /

MAT.: Protección a la maternidad; Derecho a alimentación; Acumulación Tiempo diario;

RDIC.: El Liceo Alemán del Verbo Divino de Los Ángeles, deberá acordar a la brevedad con su docente dependiente a que se refiere en su presentación, las acumulaciones de tiempo diario legalmente destinadas a dar alimento a su hijo o hija, relevándola del desempeño de sus labores en los términos y medida que se pacten.

ANT.: 1) Instrucciones de Jefatura de Departamento Jurídico, de 30.03.2016.

2) Oficio Nº2163, de IPT Los Angeles, de 02.12.2015.

3) Presentación de Liceo Alemán del Verbo Divino de Los Angeles, de 02.12.2015.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 203 y 206.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nos 2248/047, de 19.06.2007, y 3149/045, de 23.06.2015.

SANTIAGO, 27.04.2016

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : LICEO ALEMÁN DEL VERBO DIVINO

PATRICIO LYNCH Nº 350

LOS ANGELES/

Mediante presentación del antecedente 3), el citado establecimiento educacional consulta sobre el derecho de una docente dependiente, a hacer efectivo el derecho a alimentar a su hijo, en circunstancias que éste se encuentra viviendo permanentemente en la ciudad de Concepción con sus abuelos, y su madre trabajando en la ciudad de Los Angeles, no pudiendo en consecuencia, ejercer diariamente su derecho irrenunciable a dar alimento a su hijo.

Resulta necesario que esta Dirección se pronuncie, por tanto, si a la madre trabajadora le asiste el derecho a acumular esta hora diaria, con la que cuenta legalmente para dar alimento a su hijo o hija menor de dos años.

Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 206 del Código del Trabajo, en lo pertinente, dispone:

"Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre".

De la norma legal transcrita, se infiere que el legislador ha otorgado a las madres trabajadoras el derecho a disponer, a lo menos, de una hora diaria para alimentar a sus hijos menores de dos años, beneficio que no podrá ser renunciado en forma alguna, aún cuando no goce del derecho a sala cuna, en conformidad al artículo 203 del Código del Trabajo.

La norma en comento agrega que el tiempo que la trabajadora utilice para dichos fines se considera trabajado para todos los efectos legales.

Asimismo, del precepto en análisis, se desprende que el beneficio en estudio puede ser ejercido, preferentemente, en la sala cuna o, en su defecto, en el lugar en que se encuentre el menor, mediante cualquiera de las tres modalidades que la norma contempla, la que en todo caso debe ser acordada con el empleador. Cabe señalar que la jurisprudencia vigente y uniforme de este Servicio, contenida, entre otros, en Dictamen Nº2248/047, de 19.06.2007, establece que a falta de acuerdo entre las partes al respecto, prevalecerá la opción por la que la madre hubiere optado.

Ahora bien, para resolver en el caso en examen, sobre una eventual acumulación de la hora diaria con que al menos cuenta la madre trabajadora para dar alimento a su hijo o hija menor de dos años, cabe transcribir y tener presente parte del Dictamen Nº2248/ 047, de 19.06.2007, mediante el cual esta Dirección fijó el sentido y alcance del actual artículo 206 del Código del Trabajo, sustituido por el número 2 del artículo único de la Ley Nº 20.166.

"En efecto, en la Discusión del Proyecto, en Tercer Trámite Constitucional, Cámara de Diputados, Legislatura 354, Sesión 123, intervino la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer, señora Laura Albornoz, expresando que la iniciativa impone a todos los empleadores la obligación de otorgar una porción de tiempo a las trabajadoras para dar alimento a sus hijos, tenga o no sala cuna. El proyecto constituye un avance cierto en la protección de los derechos de la maternidad y, al mismo tiempo, versa sobre la igualdad de oportunidades que debe existir entre trabajadores y trabajadoras, a la que, como país, nos hemos obligado por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación con la mujer, Cedaw, y el Convenio Nº156 sobre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, de la Organización Internacional del Trabajo".

"La alimentación de sus hijos e hijas es un derecho importantísimo de las madres, que excede el campo laboral y contribuye al futuro del país, porque todos sabemos lo importante que es el apego y la lactancia materna para el desarrollo de nuestro niños y niñas"...."Con el proyecto queremos garantizar que todas las trabajadoras de Chile, y no sólo algunas, tengan el derecho de alimentar a sus hijos e hijas".

Así entonces, se infiere de la historia del establecimiento de la Ley Nº 20.166, que el legislador al ampliar y perfeccionar el derecho de la madre, y eventualmente el del padre, a dar alimentos a sus hijos menores, ha invocado desde luego como factores de primera importancia, el apego y la lactancia materna, que permiten una adecuada alimentación, desarrollo y crecimiento de éstos, lo que a su vez, crea condiciones para una temprana y mejor constitución psicológica y emocional del menor. Asimismo, esta normativa propende cultural y jurídicamente a una estrecha y general cercanía de la madre y del padre con sus niños y niñas, e implica dar importancia y relevar en el contexto de los diversos tipos de familia existentes, el valioso propósito de democratizar e igualar oportunidades de convivencia y encuentro de padres e hijos menores, independiente de la condición laboral, económica y cultural de éstos.

Tales supuestos se han reflejado, a su turno, en la jurisprudencia a administrativa de esta Dirección.

Efectivamente, el Dictamen Nº3149/045, de 23.06.2015, ha dejado establecido que, "resultaría jurídicamente procedente acumular el derecho a alimentación cuando -como ocurre en la especie- la madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el mismo, atendido que las faenas en donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos". Las razones que se hacen valer para arribar a tal conclusión, son de especial interés tenerlas presente y ponderarlas. "La conclusión anotada precedentemente, se sustenta en la primacía otorgada a un derecho irrenunciable como el que se analiza, permitiendo que éste sea ejercido en condiciones laborales adversas, como las ya descritas, teniendo en consideración, además, que la referida acumulación es la única forma de hacer aplicable el aludido derecho, en beneficio de la madre y, en especial, del hijo".

En la situación concreta que se examina, la distancia existente entre Concepción y Los Ángeles, claramente y sin lugar a dudas, importa un impedimento que hace impracticable que diariamente la madre suministre alimentos a su hijo. Como se ha visto, sin embargo, la importancia de proporcionar alimentos al menor involucra beneficios que trascienden los aspectos meramente orgánicos, pues alcanza a la formación y desarrollo emocional, psíquico, social e intelectual de éste. Por la naturaleza de estos últimos beneficios, lo ideal sería que la interacción madre e hijo se viviera cotidiana y diariamente, pero no siendo ello posible, no cabe de modo alguno descartar un acuerdo en que empleador y trabajadora contemplen una forma alternativa y viable de hacer efectivo este derecho esencial e irrenunciable. Ciertamente, la ingestión de alimentos es indefectible y perentoria, debiéndose concretar en forma permanente e ininterrumpida, en tiempos acotados y precisos. Distinta es la cercanía y el apego, cuyos efectos saludables y beneficiosos pueden perfectamente prodigarse sin una rigurosa provisión diaria ni horarios determinados; es sabido, que la calidad del vínculo emocional madre e hijo, es relativamente independiente de la cantidad y frecuencia de tiempo de que se disponga, como toda relación -por lo demás- en que prime la intimidad y el cariño.

En tales condiciones, es posible concluir que la hora diaria que el legislador ha destinado para que la madre alimente a su hijo, en caso que resulte impracticable este encuentro, pueda acumularse semanal, quincenal, mensualmente o en términos que sea de mutua conveniencia para empleador y trabajadora. Por el contrario, atendida la indubitada voluntad del legislador, trasgrede el ordenamiento jurídico laboral destinar este tiempo diario de la madre al desempeño de sus labores pactadas en el contrato de trabajo, en circunstancias que clara y explícitamente la ley le ha atribuido a estos lapsos un destino distinto.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, jurisprudencia administrativa y consideraciones formuladas, cúmpleme manifestar que el Liceo Alemán del Verbo Divino de Los Ángeles, deberá acordar a la brevedad con su docente dependiente a que se refiere en su presentación, las acumulaciones de tiempo diario legalmente destinadas a dar alimento a su hijo o hija, relevándola del desempeño de sus labores en los términos y medida que se pacten.

Saluda a Ud.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/RGR

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