ORD. N°1890

Ordinarios

Asistente de la Educación; Ley N°21.109;

ORD. N°1890

27-jul-2021

1. Los 30 minutos de descanso para colación son imputables a la jornada de trabajo si el asistente de la educación está contratado por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración de la jornada diaria; o cuando fue contratado por menos de 43 horas semanales, pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas. 2. Esta Dirección debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, por tratarse de materias que inciden en la potestad de dirección y administración, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente al empleador.

ORD. N°1890

Departamento Jurídico y Fiscalía

Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales

E 17022 (632) 2020

ORD. N°1890

MAT.: Asistentes de la Educación; Ley N°21.109;

RORD.: 1. Los 30 minutos de descanso para colación son imputables a la jornada de trabajo si el asistente de la educación está contratado por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración de la jornada diaria; o cuando fue contratado por menos de 43 horas semanales, pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas.

2. Esta Dirección debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, por tratarse de materias que inciden en la potestad de dirección y administración, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente al empleador.

ANT.: 1) Instrucciones de 21.07.2021, de Jefa de Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales.

2) Dictamen Nº 998/7 de 19.03.2021.

3) Presentación de 09.03.2020, de doña Barbarella Muñoz Carrasco, en representación de Corporación Educacional Foresco El Bosque.

SANTIAGO, 27.07.2021

DE:JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A: SRA. BARBARELLA MUÑOZ CARRASCO

DR. SÓTERO DEL RÍO Nº508, OFICINA 916

SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente 3), usted ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento que determine, respecto de los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados, si:

1. El feriado regulado en el artículo 41 de la Ley Nº21.109 debió ser otorgado desde que entró en vigencia el artículo 56 de la Ley Nº21.109, o desde la publicación de la Ley Nº21.199, que interpreta la disposición anotada.

2. Tienen derecho a media hora de colación, imputable a jornada de trabajo, los asistentes de la educación cuya jornada sea de seis horas diarias.

3. El empleador puede citar a trabajar a los asistentes de la educación los días interferiados.

Sobre la pregunta 1, adjunto se remite para su conocimiento, copia del Dictamen N°998/7 de 19.03.2021, que al efecto señala: "Ahora bien, en el caso en consulta, es el propio legislador el que ha interpretado el artículo 56 de la Ley Nº21.109, de 02.10.18 a través de la Ley Nº21.199, de 23.01.2020, precisando su ámbito de aplicación personal, norma que se entiende incorporada a la ley interpretada y como consecuencia de ello, sus efectos se retrotraen a la fecha de vigencia de esta última, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º inciso 2 del Código Civil".

En lo que atañe a la pregunta 2, es posible anotar, que el artículo 39 de la Ley Nº21.109 dispone: "La jornada semanal ordinaria de trabajo de los asistentes de la educación regulados en esta ley no podrá exceder de 44 horas cronológicas para un mismo empleador, incluyendo 30 minutos de colación para aquellos trabajadores contratados por, a lo menos, 43 horas.

Sin perjuicio de lo anterior, en aquellos casos en que la distribución de la jornada diaria fuere igual o superior a 8 horas, ésta incluirá 30 minutos destinados a colación, aun cuando la jornada semanal sea inferior a 43 horas. El tiempo utilizado para la colación no podrá ser interrumpido, salvo casos de fuerza mayor.

El tiempo que el asistente de la educación utilice en un mismo día para trasladarse de un establecimiento a otro en virtud de una misma relación laboral, se considerará trabajado para todos los efectos de esta ley, y el costo de movilización será de cargo del empleador. Ambas circunstancias deberán señalarse expresamente".

Sobre la disposición legal citada, la jurisprudencia de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº3.445/22 de 11.07.2019, sostiene que: "de la norma del artículo 39, inciso 1° y 2°, se desprende que la imputabilidad de los 30 minutos de descanso para colación a la jornada de trabajo procederá en alguno de los siguientes casos:

- Asistentes de la educación contratados por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración de la jornada diaria.

- Asistentes de la educación contratados por menos de 43 horas semanales, pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas.

Es relevante destacar que por expresa disposición legal, el tiempo de 30 minutos para colación está incluido dentro de la jornada, vale decir, será imputable a la misma, por así establecer expresamente la norma al señalar '…incluyendo 30 minutos para colación…

Cabe señalar que en el evento de haberse pactado un descanso para colación por un tiempo mayor o en condiciones más favorables a las previstas en la norma legal citada, dicho pacto deberá mantenerse en iguales términos, pudiendo las partes imputar el descanso pactado a aquel establecido por la misma causa en el citado artículo 39, en la medida que aquel represente para los trabajadores un beneficio superior al que establece la ley."

Aplicando lo expuesto a la consulta formulada, es posible señalar que, en general, el descanso para colación es imputable a la jornada de trabajo si el asistente se encuentra contratado por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración de la jornada diaria; o cuando fue contratado por menos de 43 horas semanales, pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas.

En lo que respecta a la pregunta 3, es dable indicar, Al respecto, que la materia que se somete a consideración de esta Dirección incide directa y exclusivamente en la potestad de administración del empleador.

Conforme con la legislación vigente, el empleador cuenta con atribuciones y facultades privativas para administrar su empresa, que emanan del derecho de dominio correspondiente. El Código del Trabajo se remite a esta facultad, en el inciso 4 de su artículo 306, al precisar que "No serán objeto de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma".

Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en el Ordinario Nº907, de 11.02.2016, sostiene "corresponde al empleador la dirección, orientación y estructuración de la empresa, organizando el trabajo en sus múltiples aspectos: económico, técnico, personal, etc., lo que se traduce en una facultad de mando esencialmente funcional, para los efectos de que la empresa cumpla sus fines, la cual, en caso alguno, es absoluta, toda vez que debe ser ejercida por el empleador con la responsabilidad que le atañe en la realización del trabajo, con vistas a que su éxito sirva a los inversionistas, trabajadores y a la comunidad".

Es dable agregar, Este Servicio ha sostenido también, en el Ordinario Nº 865 de 08.03.2021: "que en conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo, dichas facultades del empleador tienen como límite infranqueable los derechos fundamentales de los trabajadores".

En consecuencia, sobre la base de la normativa y consideraciones formuladas, cumplo con informar a usted:

Saluda atentamente a Ud.,

JUAN DAVID TERRAZAS PONCE

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

LBP/KRF

Distribución

Jurídico

Partes

Control

Incluye: Copia Dictamen Nº 998/7 de 19.03.2021, de la Dirección del Trabajo.