Dictámenes

Asistentes de la Educación. Ley Nª21.199

ORD. Nº998/7

19-mar-2021

1. Se deja sin efecto en el numeral 3) denominado “Asistentes de la educación que prestan servicios en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley N°2, del Ministerio de Educación, de 1998”, del dictamen N° 3445/022 de 11.07.2019, aquella parte en que se consigna que “ lo que permite descartar de la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que cumplen funciones administrativas o auxiliares en establecimientos particulares subvencionados, los que se regirán por la normativa del Código del Trabajo y supletoriamente por la Ley N° 19.464, por cuanto sus funciones no son de apoyo al proceso educativo y de aprendizaje.” 2. Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41, de la Ley Nº 21.109, disposiciones que establecen derechos y beneficios para los asistentes de la educación pública, se extenderán o beneficiarán a los asistentes de la educación del estamento profesional, técnico, administrativo y auxiliar, que presten servicios en educación parvularia, básica y media en los establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación. 3. El artículo único de la Ley N°21.199 comprende al personal que cumple labores de auxiliar de aseo, inspector de pasillo, bibliotecario, secretaria, auxiliar administrativo, portero o nochero, en dichos establecimientos educacionales, toda vez que dichas funciones se ajustan a las categorías de profesional, técnico, administrativo y auxiliar, según corresponda en cada caso. 4. El empleador deberá otorgar a los asistentes de la educación que fueron excluidos de los efectos del artículo 41 de la Ley N° 21.109, los días de feriado a que tenían derecho, en los términos del presente informe. 5. Déjese sin efecto el Ordinario N°5715, de 11.12.2019, y toda doctrina anterior de este Servicio que sea incompatible con la desarrollada en este dictamen.

Departamento Jurídico y Fiscalía

Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales

SK (236)2020, E9972(375)2020,

E8088(327)2020, E8096(329)2020,

E8090(321)2020, E7513(314)2020

ORD. Nº998/7

MAT.: Asistentes de la Educación. Ley N° 21.199.

RDICT.: 1. Se deja sin efecto en el numeral 3) denominado "Asistentes de la educación que prestan servicios en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley N°2, del Ministerio de Educación, de 1998", del dictamen N° 3445/022 de 11.07.2019, aquella parte en que se consigna que " lo que permite descartar de la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que cumplen funciones administrativas o auxiliares en establecimientos particulares subvencionados, los que se regirán por la normativa del Código del Trabajo y supletoriamente por la Ley N° 19.464, por cuanto sus funciones no son de apoyo al proceso educativo y de aprendizaje."

2. Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41, de la Ley Nº 21.109, disposiciones que establecen derechos y beneficios para los asistentes de la educación pública, se extenderán o beneficiarán a los asistentes de la educación del estamento profesional, técnico, administrativo y auxiliar, que presten servicios en educación parvularia, básica y media en los establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación.

3. El artículo único de la Ley N°21.199 comprende al personal que cumple labores de auxiliar de aseo, inspector de pasillo, bibliotecario, secretaria, auxiliar administrativo, portero o nochero, en dichos establecimientos educacionales, toda vez que dichas funciones se ajustan a las categorías de profesional, técnico, administrativo y auxiliar, según corresponda en cada caso.

4. El empleador deberá otorgar a los asistentes de la educación que fueron excluidos de los efectos del artículo 41 de la Ley N° 21.109, los días de feriado a que tenían derecho, en los términos del presente informe.

5. Déjese sin efecto el Ordinario N°5715, de 11.12.2019, y toda doctrina anterior de este Servicio que sea incompatible con la desarrollada en este dictamen.

ANT.: 1) Instrucciones de 06.01.2021, de Jefe Departamento Jurídico y Fiscal.

2) Instrucciones de 16.10.2020, de Jefa Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales.

3) Pase N° 221 de 12.03.2020, de Asesor de Director.

4) Pase N° 206 de 06.03.2020, de Jefa de Gabinete de Director del Trabajo (S).

5) Presentación de 30.01.2020, de Santiago Blanco, Gerente General de Sociedad de Instrucción Primaria de Santiago.

6) Ordinario N° 231, de 30.01.2020, de Inspector Provincial del Trabajo de Temuco.

7) Presentación de Fundación Educacional Monte Grande.

8) Presentación de 29.01.2020, de Corporación Educacional Cordillera de La Costa.

9) Presentación de 29.01.2020, de Fundación Educacional Brainstorm.

10) Ordinario N° 86 de 30.01.2020, de Inspector Provincial del Trabajo Valparaíso.

11) Presentación de 24.01.2020, de Aldo Féndez Pacheco, en representación de Red de Sostenedores Colegios V Región Asociación Gremial, Asociación Educacional Redcol Bío Bío, Fundación Oficio Diocesano de Educación Católica de Valparaíso, Fundación Educacional Colegio Los Leones de Quilpué, Fundación Almirante Carlos Condell y Fundación Educacional Nuevo Milenio.

FUENTES:

1) Ley N°21.109 que "Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública".
2) Ley N°21.199 que "Interpreta el artículo 56 de la ley N° 21.109, que establece el Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública".
3) Código Civil, artículos 6°,7° y 9°.
4) D.F.L. N°2, de 1998, del Ministerio de Educación.

CONCORDANCIAS:

Dictamen Nº3345/22 de 11.07.2019.

Dictamen N° 306/25 de 18.01.1994.

SANTIAGO,19.03.2021

DE: DIRECTORA DEL TRABAJO

A: JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

SANTIAGO BLANCO DIAZ

REP. LEGAL.: SOCIEDAD DE INSTRUCCIÓN PRIMARIA DE SANTIAGO

PHILLIPS N° 16, PISO 7

SANTIAGO

FUNDACION EDUCACIONAL MONTE GRANDE

REP. LEGAL.: YALILE ROA HERNANDEZ

ANTONIO VARAS N° 989, OFICINA 613

TEMUCO

CORPORACION EDUCACIONAL CORDILLERA DE LA COSTA

REP. LEGAL.: BERNARDINO PEÑA VIDAL

ANTONIO VARAS N° 989, OFICINA 613

TEMUCO

FUNDACION EDUCACIONAL BRAINSTORM

REP. LEGAL.: BERNARDINO PEÑA VIDAL

ANTONIO VARAS N° 989, OFICINA 613

TEMUCO

ALDO FENDEZ PACHECO

ABOGADO EN REPRESENTACION DE RED DE SOSTENEDORES COLEGIOS V REGIÓN ASOCIACIÓN GREMIAL, ASOCIACIÓN EDUCACIONAL REDCOL BÍO BÍO, FUNDACIÓN OFICIO DIOCESANO DE EDUCACIÓN CATÓLICA DE VALPARAÍSO, FUNDACIÓN EDUCACIONAL COLEGIO LOS LEONES DE QUILPUÉ, FUNDACIÓN ALMIRANTE CARLOS CONDELL Y FUNDACIÓN EDUCACIONAL NUEVO MILENIO.

AVDA. LIBERTAD N° 63, OFICINA 301

VIÑA DEL MAR

____________

I. Antecedentes

Por necesidades del servicio y con el objeto de responder las consultas que se indican en ANT. 5), 7), 8), 9) y 11), se ha estimado necesario reconsiderar la doctrina que indica a partir del análisis del artículo único de la Ley N° 21.199 que "Interpreta el artículo 56 de la Ley N° 21.109, que Establece el Estatuto de los Asistentes la Educación Pública". Las consultas formuladas son las siguientes:

1. Sobre la efectividad que el artículo único de la Ley Nº 21.199 solo se aplica a los asistentes de la educación que cumplen funciones de carácter profesional, dentro o fuera de aula, en los establecimientos educacionales que reciben subvención del Estado, descartando su aplicación al personal que no desarrolla dichas funciones en los mencionados establecimientos educacionales, como tampoco a aquellos que laboran en la administración central.

2. Si el artículo único de la Ley N° 21.199 resulta aplicable a quienes desempeñen las funciones de inspector de pasillo, fotocopiador, auxiliar de aseo, auxiliar administrativo, bibliotecario, secretaria, portero, nochero, chofer, encargado de mantención, encargado de adquisiciones y área de recursos humanos.

3. Si se deberán devolver a los asistentes de la educación a quienes se aplique el artículo único de la Ley N° 21.199, los días trabajados durante el período de interrupción de actividades o feriado estival en conformidad a lo establecido en el inciso 2 del artículo 41 de la Ley N° 21.109. Lo anterior, atendido que, hasta antes de la publicación de la ley interpretativa, el sostenedor actuaba de acuerdo con la interpretación efectuada por este Servicio, contenida en el dictamen Nº 3445/022 de 11.07.2019.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

II. Respuesta a consulta N° 1:

La Ley N° 21.199 vino a interpretar el artículo 56 de la Ley Nº 21.109 que "Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública". Esta modificación vino a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 N° 5 de la Ley N° 21.152 en el sentido de hacer aplicables los efectos de los artículos 38, 39, 40, 41 de la Ley N° 21.109 a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media de los establecimientos educacionales particulares subvencionados regidos por el D.F.L. N°, de 1998, Ministerio de Educación y de los establecimientos educacionales regidos por el D.L N° 3.166, de 1980.

En efecto, la idea matriz del proyecto que derivó en la Ley N° 21.199 era "Interpretar el Artículo 56 del Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública en cuanto a su aplicación para los Asistentes de la Educación, señalando de manera expresa, que las normas establecidas en el Párrafo 1° del Título III de la Ley N° 21.109, alcanzan a TODOS los Asistentes de la Educación que desarrollan sus funciones en Establecimientos Particulares Subvencionados, sean estos, fundaciones, corporaciones, gratuitos o con copago, y cumplan sus funciones tanto fuera como dentro del aula". [1]

En ese orden de ideas, el artículo 56 de la Ley N°21.109, que "Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública", establece:

"Las disposiciones del Párrafo 1° del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1998.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N°3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980.

La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos, será ejercida por el director de cada establecimiento educacional."

El artículo 2 de la misma ley, en su inciso primero, establece un concepto de asistente de la educación para la educación pública, en los siguientes términos:

"Son asistentes de la educación, para efectos de esta ley, los funcionarios que, desempeñándose en uno o más establecimientos educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública, sin perjuicio de su forma de financiamiento, incluidos aquellos establecimientos de educación parvularia financiados vía transferencia de fondos, colaboren en el desarrollo del proceso de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes y la correcta prestación del servicio educacional, a través de funciones de carácter profesional distintas de aquellas establecidas en el artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Educación, promulgado el año 1996 y publicado el año 1997; técnicas; administrativas o auxiliares."

Por su parte, el artículo único de la Ley N°21.199, dispone lo siguiente:

"Declárase interpretando el artículo 56 de la ley N° 21.109, que establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, que los artículos 38, 39, 40 y 41 del referido texto antes citado, benefician en cuanto a sus efectos a los asistentes de la educación, entendidos como tales quienes colaboran en el desarrollo del proceso de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes y la correcta prestación del servicio educacional, a través de funciones de carácter profesional distintas de aquellas establecidas en el artículo 5° del decreto con fuerza de ley N°1, del Ministerio de Educación, promulgado el año 1996 y publicado el año 1997; sean del estamento técnico, administrativo o auxiliar, realicen sus tareas en aula o fuera de ellas y que presten servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos que reciban subvención por parte del Estado, cualquiera sea su forma de organización, conforme al decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1998."

De las disposiciones legales transcritas se desprende que la norma interpretativa recoge en lo pertinente el concepto de asistente de la educación establecido en el artículo 2 de la Ley Nº 21.109, para luego ampliar el alcance de los derechos y beneficios contenidos en el artículo 56 de la Ley N° 21.109.

De esta forma, el concepto de "asistente de la educación" definido para la educación pública, a partir de la Ley N° 21.199, es el que comprende la ejecución de labores de apoyo a la labor docente en el desarrollo del proceso de formación y enseñanza de los estudiantes como también en la mantención de las condiciones que permitan un adecuado funcionamiento de los establecimientos educacionales.

Lo expuesto, se cumple a través del desempeño de funciones profesionales, distintas de las docentes, docentes directivas y docentes técnico pedagógica, todas individualizadas en el artículo 5 del D.F.L Nº 1, de 1997, del Ministerio de Educación, técnicas, administrativas y auxiliares.

Lo anterior, deja sin efecto en el numeral 3) denominado "Asistentes de la educación que prestan servicios en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley N°2, del Ministerio de Educación, de 1998", del dictamen N° 3445/022 de 11.07.2019, aquella parte en que se consigna que "lo que permite descartar de la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que cumplen funciones administrativas o auxiliares en establecimientos particulares subvencionados, los que se regirán por la normativa del Código del Trabajo y supletoriamente por la Ley N° 19.464, por cuanto sus funciones no son de apoyo al proceso educativo y de aprendizaje.", doctrina confirmada mediante Ordinario N° 5715 de 11.12.2019 que también se deja sin efecto en virtud de este informe.

Asimismo, la Ley N° 21.199 señala que los derechos y beneficios de los artículos 38, 39, 40 y 41, de la Ley Nº 21.109, se extenderán o beneficiarán a los asistentes de la educación del estamento profesional, técnico, administrativo o auxiliar. Específicamente, se refiere a los asistentes que presten servicios en educación parvularia, básica y media en los establecimientos educacionales que reciben subvención por parte del Estado de acuerdo a lo dispuesto en el D.F.L. Nº 2, de 1998, de Ministerio de Educación, cualquiera sea la forma en que dichos establecimientos se hayan organizado, esto es, como fundaciones, corporaciones educacionales o entidades individuales educacionales.

Lo anterior, se corrobora de la historia fidedigna en que se consigna que el objetivo del proyecto de ley es "Establecer, mediante la interpretación del artículo 56 de la ley N°21.109, sobre Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, la aplicación de las normas contenidas en el Párrafo 1° del Título III de la misma ley, relativas a las funciones, la jornada de trabajo, las condiciones de infraestructura para ejercer el derecho a colación y el feriado de los asistentes de la educación, para todos los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos particulares subvencionados y cumplan sus funciones tanto fuera como dentro del aula. [2]

De ello se sigue, que los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la ley N° 21.109 que regulan aquellas materias referidas a las funciones, jornada de trabajo, deber de protección del empleador y feriado, se extienden a los asistentes de la educación desarrollen funciones profesionales, técnicas, administrativa y auxiliares.

III. Respuesta a consulta N° 2.

EL artículo único de la Ley N° 21.199 precisa que los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41 que regulan determinados beneficios o derechos para los asistentes de la educación pública se extienden a los asistentes de la educación que presten servicios en educación parvularia, básica y media, en aula o fuera de ella, en los establecimientos que reciben subvención por parte del Estado de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1998, servicios que se realizan a través del desempeño funciones de carácter profesional, técnica, administrativa o bien auxiliar.

Con respecto a la función de chofer, este Servicio ha señalado en dictamen N° 3103/61 de 23.07.2008 que los trabajadores que se desempeñan como choferes, trasladando a los niños desde sus hogares hasta el colegio y a su regreso, no quedan regidos por la Ley Nº 19.464, modificada por la Ley Nº 20.244. Dicho criterio se encuentra vigente a la luz de lo dispuesto en los artículos 5°, 6°,7°,8° y 9°, de la Ley N° 21.109, que vincula las funciones desempeñadas por un asistente de la educación y las competencias requeridas para su ejercicio, a las categorías de profesional, técnico, administrativo y auxiliar.

De lo anterior, se concluye que dicha disposición comprende al personal que cumple labores de auxiliar de aseo, inspector de pasillo, bibliotecario, secretaria, auxiliar administrativo, portero o nochero en dichos establecimientos educacionales, toda vez que dichas funciones se ajustan a las categorías individualizadas precedentemente.

Finalmente, se excluye al personal que desempeña sus labores en el nivel o administración central, los que se rigen en sus relaciones laborales por las disposiciones del Código del Trabajo.

IV. Respecto a consulta N° 3.

En relación con la tercera pregunta, que dice relación con la retroactividad de la ley, cabe remitirse a las normas generales contenidas en el Código Civil que regulan la vigencia y los efectos de la ley.

Artículo 6 inciso 1º:

"La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo a los preceptos que siguen".

Artículo 7:

"La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida por todos y será obligatoria.

"Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.

"Sin embargo, en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia".

De las disposiciones transcritas se desprende que la ley rige y resulta obligatoria en la fecha en que es publicada en el Diario Oficial, a menos que en ella se establezcan reglas diferentes sobre su publicación o bien sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

A su vez, el artículo 9, del referido cuerpo legal, dispone:

"La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.

Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Esta disposición establece el principio de irretroactividad que se traduce en que la ley solo puede disponer para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Su fundamento radica en el resguardo de la seguridad jurídica.

Señala el profesor Alejandro Guzmán Brito, en su obra "La interpretación administrativa en el derecho chileno" que: se debe distinguir entre "efectos ad praeterita y efecto retroactivo. El primero es el producido por una ley interpretativa y tiene como límite la fecha de vigencia de la ley interpretada. Él es consecuencia lógica de la incorporación de la primera en la segunda. El efecto retroactivo, en cambio, depende exclusivamente de la voluntad del legislador en orden a atribuirlo a cierta ley y por ello, no tiene límite hacia atrás más que aquel que el propio legislador le quiera imponer."[3]

De lo anterior, se deriva que las leyes interpretativas asumen la fecha de vigencia de las leyes que interpretan con la limitación que no pueden afectar de manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Específicamente, las leyes laborales son, por regla general, de aplicación inmediata. Lo anterior, se funda en la naturaleza de orden público del derecho laboral que limita la autonomía de la voluntad de las partes al establecer derechos mínimos elevados a la categoría de irrenunciables, irrenunciabilidad que nuestra legislación establece en el artículo 5, inciso 2°, del Código del Trabajo.

Ahora bien, la interpretación administrativa que realiza esta Institución no es de carácter general, en el sentido que obligue a todos los habitantes de la República ni que cubra todas las materias, sino que obliga a los funcionarios encargados de aplicar las normas sobre las cuales aquella recae, dentro del ámbito de su competencia, es decir, comprende solamente las normas cuya aplicación le ha sido encomendada al servicio.

Sin perjuicio de ello, la interpretación contenida en dictámenes afectará a los particulares cuando les sea impuesta por los funcionarios en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras frente a lo cual podrán recurrir a la justicia ordinaria en el evento de no compartir los criterios contenidos en dichos pronunciamientos.

En efecto, este Servicio ha señalado en el Dictamen N° 306/25 de 18.01.94, que:

"Como es dable apreciar, la ley ha entregado a la Dirección del Trabajo la facultad de fijar el sentido y alcance de la legislación y reglamentación laboral y social, ejerciéndose dicha facultad a través de dictámenes.

Ahora bien, si se considera, por una parte, que los dictámenes contienen la interpretación de la legislación laboral y, por otra parte, se tiene en cuenta que a esta Dirección corresponde, asimismo, velar por la correcta aplicación de dicha legislación, posible resulta afirmar que este Servicio, en uso de sus funciones fiscalizadoras, puede exigir el cumplimiento de una norma laboral conforme a la interpretación que de la respectiva norma ha efectuado, de manera tal que si un empleador no acatare el requerimiento, podrá ser sancionado con una multa administrativa por tal causa.

En otros términos, los dictámenes resultan obligatorios en la medida que la inobservancia de sus conclusiones implique la transgresión de las disposiciones legales o reglamentarias que a través de él se interpretan."

Diverso es el caso de la interpretación legal, esto es, la que emana del propio legislador, en uso de su facultad de explicar y declarar el verdadero sentido de las normas que él mismo ha dictado, cuya fuerza obligatoria es de carácter general, es decir, obliga a todos los habitantes de la República y comprende cualquier ley vigente.

En efecto, el artículo 3° inciso 1 del Código Civil, dispone que: "Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio."

Ahora bien, en el caso en consulta, es el propio legislador el que ha interpretado el artículo 56 de la Ley N° 21.109, de 02.10.18 a través de la Ley N° 21.199, de 23.01.2020, precisando su ámbito de aplicación personal, norma que se entiende incorporada en la ley interpretada y como consecuencia de ello, sus efectos se retrotraen a la fecha de vigencia de esta última, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9° inciso 2 del Código Civil.

Agrega el profesor Guzmán Brito en su obra, que "una interpretación administrativa emitida en el tiempo intermedio entre la ley interpretada por otra y ésta no goza del estatuto que ampara, según el citado artículo 9 inciso 2° del CC., a las sentencias judiciales dictadas en el mismo tiempo intermedio. Por consiguiente, la ley interpretativa afecta el acto de interpretación administrativo emitido en ese tiempo" [4]

De esta forma, el empleador deberá otorgar a los asistentes de la educación que fueron excluidos de los efectos del artículo 41 de la Ley N° 21.109, precepto que establece la oportunidad y la extensión del feriado, los días de feriado a que tenían derecho, para cuyo efecto, corresponde a las partes acordar el período en que dicho feriado se hará efectivo.

La referida disposición establece que el feriado se extiende por el período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente y también por el período de interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año.

Tal conclusión, resulta concordante con el carácter irrenunciable de los derechos laborales establecido en el artículo 5 inciso 2, del Código del Trabajo, de forma que, el no otorgar el feriado implicaría privar a los asistentes de la educación que no hicieron uso de él por el período dispuesto en la ley, de un beneficio laboral expreso como también implicaría una renuncia de dicho beneficio por parte de los trabajadores estando vigente la relación laboral, acto que se encuentra prohibido de acuerdo con lo dispuesto en el referido precepto.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud. que:

1. Se deja sin efecto en el numeral 3) denominado "Asistentes de la educación que prestan servicios en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al decreto con fuerza de ley N°2, del Ministerio de Educación, de 1998", del dictamen N° 3445/022 de 11.07.2019, aquella parte en que se consigna que: " lo que permite descartar de la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que cumplen funciones administrativas o auxiliares en establecimientos particulares subvencionados, los que se regirán por la normativa del Código del Trabajo y supletoriamente por la ley N° 19.464, por cuanto sus funciones no son de apoyo al proceso educativo y de aprendizaje."

2. Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41, de la Ley Nº 21.109, disposiciones que establecen derechos y beneficios para los asistentes de la educación pública, se extenderán o beneficiarán a los asistentes de la educación del estamento profesional, técnico, administrativo y auxiliar, que presten servicios en educación parvularia, básica y media en los establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación.

3. El artículo único de la Ley N° 21.199 comprende al personal que cumple labores de auxiliar de aseo, inspector de pasillo, bibliotecario, secretaria, auxiliar administrativo, portero o nochero en dichos establecimientos educacionales, toda vez que dichas funciones se ajustan a las categorías de profesional, técnico, administrativo y auxiliar, según corresponda en cada caso.

4. El empleador deberá otorgar a los asistentes de la educación que fueron excluidos de los efectos del artículo 41 de la Ley N° 21.109, los días de feriado a que tenían derecho, en los términos del presente informe.

5. Déjese sin efecto el Ordinario N°5715, de 11.12.2019, y toda doctrina anterior de este Servicio que sea incompatible con la desarrollada en este dictamen.

Saluda atentamente a Ud.

LILIA JEREZ ARÉVALO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

JDTP/LBP/CAS

Distribución:

Jurídico
Partes
Boletín Oficial
Departamentos y Oficinas del Nivel Central
Subdirectora
XVI Regiones
Inspecciones Provinciales y Comunales
Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social
Sr. Subsecretario del Trabajo

[1] Historia de la Ley N° 21.199. Primer trámite constitucional, Moción parlamentaria, pág. 4.

[2] Historia de la ley N° 21.199. Primer trámite constitucional, Comisión de Trabajo, pág. 6.

[3] Pág. 117.

[4] Pág. 97.