ORD. Nº 1262/41

Dictámenes

1.-Jornada de Trabajo. Duración Personal de Vigilancia.2.-Jornada de Trabajo. Duración.2.1.Horas Extraordinarias.Cálculo.2.2.Horas Extraordinarias.Cómputo.2.3.Horas Extraordinarias.Reducción de Jornada.Alcance.

ORD. Nº 1262/41

30-mar-2005

1) Los vigilantes privados y las personas que desarrollan funciones de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter, a partir del 1º de enero de 2005, se encuentran afectos a la jornada ordinaria máxima semanal de 45 horas semanales establecida en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 19.759. 2) A partir del 1º de enero de 2005 constituirá jornada extraordinaria la que exceda de 45 horas semanales o de la pactada por las partes si ésta fuere inferior a aquella. 2.1) El procedimiento de cálculo de sobresueldo tratándose de trabajadores afectos a una jornada de 45 horas semanales y remunerados en forma diaria y mensual, es el señalado en el punto 2) del presente informe. 2.2) El cómputo de la jornada extraordinaria de aquellos dependientes que en el período semanal que se indica hubieren laborado algunos días en base a una jornada de 48 horas semanales y los restantes en base al nuevo máximo semanal de 45 horas, vigente a partir del 1º de enero de 2005, deberá realizarse de acuerdo al procedimiento establecido en el punto 2 de este informe. 2.3) La reducción de la jornada ordinaria semanal a 45 horas no altera las normas que regulan la procedencia del trabajo extraordinario previstas en el artículo 32 del Código del Trabajo.

ORD. Nº 1262/41

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.16949(1631)04

ORD.: Nº 1262/41

DN. 2560

MATE.: 1.-Jornada de Trabajo. Duración Personal de Vigilancia.

2.-Jornada de Trabajo. Duración.

2.1.Horas Extraordinarias.Cálculo.

2.2.Horas Extraordinarias.Cómputo.

2.3.Horas Extraordinarias.Reducción de Jornada.Alcance.

RDIC.: 1) Los vigilantes privados y las personas que desarrollan funciones de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter, a partir del 1º de enero de 2005, se encuentran afectos a la jornada ordinaria máxima semanal de 45 horas semanales establecida en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 19.759.

2) A partir del 1º de enero de 2005 constituirá jornada extraordinaria la que exceda de 45 horas semanales o de la pactada por las partes si ésta fuere inferior a aquella.

2.1) El procedimiento de cálculo de sobresueldo tratándose de trabajadores afectos a una jornada de 45 horas semanales y remunerados en forma diaria y mensual, es el señalado en el punto 2) del presente informe.

2.2) El cómputo de la jornada extraordinaria de aquellos dependientes que en el período semanal que se indica hubieren laborado algunos días en base a una jornada de 48 horas semanales y los restantes en base al nuevo máximo semanal de 45 horas, vigente a partir del 1º de enero de 2005, deberá realizarse de acuerdo al procedimiento establecido en el punto 2 de este informe.

2.3) La reducción de la jornada ordinaria semanal a 45 horas no altera las normas que regulan la procedencia del trabajo extraordinario previstas en el artículo 32 del Código del Trabajo.

ANT.: 1) Pase Nº 40, de 22.03.05 de Sr. Jefe Departamento de Inspección. 2) Pase Nº 473, de 25.02.05 de Sr. Director del Trabajo. 3) Pase Nº 27, de 26.01.05 de Jefe Departamento Jurídico. 4) Pase Nº 3097, de 31.12.04 de Jefe de Gabinete Director del Trabajo (S). 5) Presentación de 23.12.04, Empresa de Transporte Cía. de Seguridad de Chile Ltda.

FUENTES:

Código del Trabajo, art. 22, inciso 1º

D.L. 3607, artículo 5º y 5º bis.

CONCORDANCIAS:

Dictamen Nº 2851/68, de 4.05.90

SANTIAGO, 30.03.2005

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SR. RAFAEL MENA EDWARDS

GERENTE DE RECURSOS HUMANOS

EMPRESA DE TRANSPORTE CÍA DE SEGURIDAD DE CHILE LTDA.

LOS GOBELINOS Nº 2567

RENCA

Mediante presentación citada en el antecedente 4) solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de las siguientes materias:

1) Aplicabilidad del inciso 1º del artículo 22, del Código del Trabajo que redujo la jornada ordinaria máxima legal a 45 semanales, a los vigilantes privados regidos por el D.L. 3607, de 1981.

2) Forma de cálculo del sobresueldo según el nuevo limite máximo semanal, y específicamente, cuando en el período semanal que indica el dependiente hubiere trabajado algunos días en base a la jornada máxima legal de 48 horas semanales y los restantes en base al nuevo máximo semanal de 45 horas vigente a partir del 1º de enero de 2005.

Sobre el particular, cúmpleme manifestar a Ud. lo siguiente:

1) En lo que respecta a la consulta signada con este número, cabe precisar, en primer término, que desde el 8 de enero de 1981, el servicio de vigilantes privados está regulado por el DL 3.607, cuerpo legal que establece, desde el punto de vista de la seguridad interior y defensa nacional, las normas a las que debe sujetarse la prestación de estos servicios, estableciendo desde el punto de vista laboral, en su artículo 5º, solamente que "los vigilantes privados, en lo correspondiente a sus remuneraciones, derechos previsionales y demás beneficios sociales, tendrán la calidad de empleados de las respectivas entidades que los contraten".

A la época de dictación del citado Decreto Ley, en el ámbito laboral la actividad de vigilantes privados estaba regulada por el Decreto Ley 2.200, de 1978.

En lo referido específicamente a su jornada de trabajo, les era aplicable el artículo 37 de dicho cuerpo legal, el cual disponía que el límite máximo de la jornada ordinaria de trabajo de 48 horas establecido en su artículo 34, no era aplicable, entre otras, a las personas que ocupen un puesto de vigilancia, quedando éstas sujetas, por tanto, a una jornada máxima de 12 horas diarias, con una descanso no inferior a una hora dentro de dicha jornada.

Mediante cuerpos legales posteriores, Decreto Ley 3636, de 4 de marzo de 1981, y Ley 18.422, de 10 de agosto de 1985, se reemplaza sucesivamente el artículo 5º del DL 3607, precisando que a los vigilantes privados les son aplicables las disposiciones del DL 2200.

La segunda de las leyes precitadas, incorpora al citado D.L. 3607 el artículo 5º bis, el que se refiere a las personas que desarrollen funciones de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter, sin establecer respecto de los mismos norma laboral alguna.

Luego, el año 1987 se dicta la ley 18.620, que contiene el Código del Trabajo -el segundo de nuestra historia jurídica -, el cual, entre sus normas, dispone en el artículo 26, que la jornada ordinaria máxima de trabajo contenida en el inciso primero del artículo 23, "no es aplicable a las personas que ocupen un puesto de vigilancia (&)", es decir reitera la norma del artículo 37 del DL 2200.

Hasta este momento del desarrollo legislativo, en lo referido a las normas que regulan las relaciones laborales de los vigilantes privados y de los nocheros, porteros, rondines u otros similares, rigen las disposiciones del Código del Trabajo, que en materia de jornada les fija una jornada diaria máxima de doce horas (jornada mayor) con derecho a un descanso de una hora dentro de la misma.

Es la Ley 18.889, de 10 de enero de 1990, la que modifica los artículos 5º y 5º bis del DL 3607, estableciendo un límite a la jornada de trabajo de dichos dependientes, asimilándolos a la jornada máxima de 48 horas del Código del Trabajo, en los siguientes términos:

a) Vigilantes privados.

El artículo 5º, en su inciso primero, dispone que los vigilantes privados tendrán la calidad de trabajadores dependientes y se regirán por el Código del Trabajo, cualquiera sea la naturaleza jurídica del organismo que los contrate.

El inciso 2º de dicho artículo, agregado por la ley precitada, señala:

"Con todo, la duración de su jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y ocho horas semanales".

De no agregarse esta norma, y al señalar el primer inciso que se rigen por el Código del Trabajo, estos trabajadores se habrían mantenido afectos a la jornada mayor de hasta 12 horas diarias ya indicada.

En efecto, el hecho de que el inciso segundo, antes transcrito, se inicie con la expresión "Con todo", autoriza para sostener que el legislador ha precisado que no obstante regirse por el Código del Trabajo, no les resulta aplicable la jornada mayor del artículo 26, sino que la jornada de 48 horas, que era la regla general que hasta el 31 de diciembre de 2004 rigió en nuestro sistema laboral.

Nocheros, porteros, rondines u otros similares.

El artículo 5º bis, en su texto fijado por la ley Nº 18.889 establece que cuando estos trabajadores estén contratados por empresas de seguridad, su jornada ordinaria no excederá de 48 horas semanales.

Por tanto, a esa época, la jornada laboral de dichos dependientes quedaba determinada por el tipo de empleador. De esta suerte, si su empleador era una empresa de seguridad de las reguladas por el DL 3607, su jornada era de 48 horas; en cambio si su empleador era una persona natural o una empresa de otra naturaleza, quedaban sujetos a la jornada mayor de 12 horas.

Respecto de estos últimos trabajadores, se dicta la ley 18.959, de 24 de febrero de 1990, que modifica el artículo 5º bis precisando que los nocheros, porteros y rondines, cualquiera sea la naturaleza del ente empleador, estarán afectos a una jornada única de 48 horas semanales.

Finalmente, la ley 19.250, de 30 de septiembre de 1993, modifica -en su artículo 1º Nº 11- el artículo 26 del Código del Trabajo, que contenía la jornada mayor, y elimina de la enumeración de trabajadores afectos a dicha jornada a aquellos que "ocupen un puesto de vigilancia".

Esta misma ley, en su artículo 11, dispone que "la jornada de trabajo de los vigilantes privados y de las personas que desarrollen funciones de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter, se regirá por lo dispuesto en los artículos 5º y 5º bis, respectivamente, del decreto ley 3607, de 1981".

Lo que es posible concluir de esta evolución normativa es lo siguiente:

1) El estatuto laboral de los trabajadores que cumplen labores de vigilancia, se ha encontrado siempre en el Código del Trabajo o en las normas laborales, sean estas leyes o decretos leyes.

2) Sólo la jornada ordinaria de trabajo, y únicamente en lo referido a su límite máximo, ha sido objeto de regulación en el DL 3607, con el objeto de que no les fuera aplicable la jornada mayor de 12 horas, sino que la ordinaria máxima de 48 horas que era la regla general para todos los trabajadores, a la fecha de dictación de dichas normas (1990).

3) Ello permite afirmar que si bien existe una ley especial que regula la jornada de trabajo de los vigilantes y otros trabajadores de seguridad, constituye sólo una homologación con lo que era la regla general para todos los trabajadores, las 48 horas semanales. En efecto, la norma de los vigilantes, luego de señalar genéricamente que se regirán por el Código del Trabajo, deja salvado que no obstante ("con todo") su jornada es de 48 horas. Es decir, el objetivo de esta norma era precisamente, que no se rigieran por la norma que regula la jornada mayor, haciéndoles aplicable la disposición de las 48 horas.

4) En definitiva, estos dependientes estaban sujetos a las mismas normas que el resto de los trabajadores, y justamente el esfuerzo del legislador, a contar de la dictación de la Ley 18.889, fue asimilar esas normas aún en lo referido al límite máximo de la jornada de trabajo. Por tanto, el DL 3607, no establece un estatuto especial laboral para los vigilantes privados y nocheros, rondines, etc., sino que el estatuto laboral es el contenido en el Código del Trabajo y sólo el límite máximo de la jornada de trabajo está contenido en el referido DL.

5) Tenemos en consecuencia, que si bien existe una norma especial, fue para excluir una excepcionalidad de la ley general -la jornada mayor- la cual al ser derogada, el DL 3607 termina regulando exactamente la misma jornada para los dependientes objeto de la consulta. En consecuencia, no hay diferencia material entre la norma general y la especial. La norma especial ha dejado de serlo materialmente.

Desde el punto de vista de la interpretación, siguiendo el elemento lógico, contenido en el artículo 22 del Código Civil, en virtud del cual "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía" posible es sostener que en materia de jornada laboral que rige al personal de vigilancia de que se trata, esta correspondencia y armonía se logra haciéndoles aplicable el límite máximo de la jornada ordinaria previsto en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, toda vez que, como se expresara en párrafos anteriores, en este caso la especialidad de la norma referida al límite de jornada contemplada en el D.L. 3.607, no era para exceptuar a estos trabajadores de la regla general que sobre la materia establecía dicho Código, sino más bien para excluirlos de la norma excepcional de jornada mayor de hasta 12 horas diarias, llevándolos a la regla general aplicable a la mayoría de los trabajadores.

Por otra parte, si consideramos que el objetivo del legislador del año 2001, fue reducir la jornada de trabajo a 45 horas semanales, sin excepciones, y tenemos presente que por lo menos desde el año 1990, el legislador pretendió siempre asimilar la jornada de vigilantes al resto de los trabajadores, forzoso resulta concluir que la actual norma del inciso primero del artículo 22 del Código del Trabajo, prevalece por sobre la disposición de los artículos 5º y 5º bis del DL 3607, habiéndolas derogado tácitamente.

En efecto, de acuerdo a lo sostenido reiteradamente por la doctrina, la derogación tácita se funda en que existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas cabe entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera. Más, como no debe llevarse esta presunción más allá de su razón y objeto, la derogación tácita, como nos advierte el artículo 53, " deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley."

Acorde a lo anterior y habida consideración de que las normas del inciso 2º del artículo 5º y del inciso final del artículo 5º bis del D. L. 3.607, conforme a las cuales la jornada de trabajo de los vigilantes privados y de las personas que desarrollan funciones de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter no puede exceder de 48 horas a la semana, resultan incompatibles con la nueva normativa contemplada en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, que reduce el límite de la jornada ordinaria máxima legal a 45 horas semanales, posible es convenir que a partir del 1º de enero de 2005 , fecha de entrada en vigencia de la señalada norma, los citados preceptos del D.L. 3607 han quedado derogados quedando afectos, por ende, dichos trabajadores al nuevo máximo de 45 horas semanales.

2) En lo que respecta a la consulta signada con este número, esto es, la forma de cálculo de las horas extraordinarias respecto de aquellos dependientes respecto de los cuales rige la reducción horaria establecida en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, cabe señalar en primer término que el artículo 30 de dicho cuerpo legal, dispone:

"Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor".

De la disposición legal transcrita, en armonía con las previstas en los artículos 22, inciso 1º y 19 transitorio del Código del Trabajo, se infiere que a contar del 1º.01.2005 constituirá jornada extraordinaria de trabajo toda aquella que exceda del máximo legal de 45 horas semanales o de la convenida por las partes si ésta fuere inferior.

Precisado lo anterior, cabe referirse a la incidencia del nuevo máximo semanal de 45 horas, en el procedimiento de cálculo del sobresueldo tratándose de trabajadores afectos a una remuneración diaria y mensual.

Al respecto es necesario señalar que, tal como se indica en dictamen Nº 4338/168, de 22.09.04, el procedimiento para calcular el valor de las horas extraordinarias, tratándose de trabajadores afectos a dicho máximo semanal y remunerados con sueldo mensual, debe efectuarse de la siguiente manera:

a) Se divide el sueldo mensual por treinta para determinar la remuneración diaria del trabajador.

b) La remuneración diaria así obtenida se multiplica por 28 para determinar lo ganado por el trabajador en las últimas cuatro semanas.

c) El producto de la multiplicación anterior se divide por 180.

d) Finalmente, este valor se incrementa en un 50%, lo que determina el monto que debe pagar el empleador por cada hora extraordinaria de trabajo.

En el mismo pronunciamiento jurídico se hace presente que mediante Oficio Circular Nº 4, de 15 de mayo de 1987, esta Dirección estableció una tabla de factores que permite determinar en forma inmediata y simplificada el valor de la hora extraordinaria de trabajo, según el número de horas que comprenda la jornada semanal convenida por el trabajador. Conforme a dicha tabla, el valor de la hora extraordinaria de los trabajadores con sueldo mensual y con una jornada ordinaria de 45 horas semanales, podrá obtenerse multiplicando el respectivo sueldo mensual por el factor 0,0077777.

De acuerdo a la misma jurisprudencia, el cálculo del valor de las horas extraordinarias de los trabajadores remunerados con sueldo diario y afectos a una jornada de 45 horas semanales, deberá obtenerse conforme al siguiente procedimiento:

a) Se suma exclusivamente el total ganado por el trabajador por concepto de sueldo durante las últimas cuatro semanas.

b) El producto de la suma anterior se divide por 180 que corresponde al número de horas mensuales laboradas por el dependiente afecto a una jornada de 45 horas semanales.

c) El valor que se obtenga se incrementa en un 50% lo que determina el monto que debe pagar el empleador por concepto de sobresueldo.

Al igual que en el caso anterior, la tabla de factores a que nos hemos referido precedentemente permite obtener en forma directa el valor de la hora extraordinaria de trabajo de los dependientes de que se trata, multiplicando el sueldo diario por el factor 0,2 y/o 0,1666667, según que su jornada laboral se encuentre distribuida en seis o cinco días, respectivamente.

Finalmente debe hacerse presente que la jurisprudencia citada ha resuelto que la reducción de la jornada laboral a 45 horas semanales no altera las normas que regulan la procedencia del sobretiempo previstas en el artículo 32 del Código del Trabajo, por lo cual, éste estará supeditado al cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos para tal efecto, los que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen Nº 332/023, de 30.01.2002, son los siguientes:

a) Pacto por escrito, con vigencia no superior a tres meses, renovable por acuerdo de las partes y,

b) Existencia de situaciones o necesidades temporales de la empresa de acuerdo al concepto contenido en el punto 4) 4.1 del citado pronunciamiento jurídico.

En lo que dice relación con la segunda parte de esta consulta, vale decir, como se calcula la jornada extraordinaria en el evento de que al 31 de diciembre de 2004 un dependiente haya laborado tres días en base al máximo de 48 horas semanales vigente a esa fecha y los restantes días de la respectiva semana conforme al nuevo máximo semanal de 45 horas, cúmpleme manifestar a Ud. que, en opinión de este Servicio procederá en tal caso efectuar la proporción correspondiente y sobre dicha base efectuar el pago del sobretiempo laborado.

De acuerdo al ejemplo propuesto, la jornada del dependiente a que alude se encuentra distribuida en seis días, por lo que en los primeros tres le habría correspondido laborar 24 horas ordinarias y en los restantes, 22,30 horas, lo que se traduce en una jornada ordinaria equivalente a 46,30 horas en el respectivo período.

De esta suerte, en el caso en análisis, procederá pagar como horas extraordinarias todas aquellas laboradas por sobre el máximo antes señalado, vale decir, las que excedan de 46, 30 horas semanales.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) Los artículos 5º, inciso 2º, y 5 bis, inciso final, del D.L. 3607,de 1981, que establecían una jornada ordinaria máxima semanal de 48 horas para los vigilantes privados y las personas que desarrollan funciones de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter, respectivamente, se encuentran tácitamente derogados a partir del 1º de enero de 2005, por lo que a contar de esa fecha dicho personal se encuentra afecto a la jornada ordinaria máxima semanal de 45 horas semanales establecida en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 19.759.

2) A partir del 1º de enero de 2005 constituirá jornada extraordinaria la que exceda de 45 horas semanales o de la pactada por las partes si ésta fuere inferior a aquella.

ésta fuere inferior a aquella.

2.1) El procedimiento de cálculo del sobresueldo tratándose de trabajadores afectos a una jornada de 45 horas semanales y remunerados en forma diaria y mensual es el señalado en el punto 2) del presente informe.

2.2) El cómputo de la jornada extraordinaria de aquellos dependientes que en el período semanal que se indica hubieren laborado algunos días en base a una jornada de 48 horas semanales y los restantes en base al nuevo máximo semanal de 45 horas, vigente a partir del 1ºde enero de 2005, deberá realizarse de acuerdo al procedimiento establecido en el punto 2 de este informe.

2.3) La reducción de la jornada ordinaria semanal a 45 horas no altera las normas que regulan la procedencia del trabajo extraordinario previstas en el artículo 32 del Código del Trabajo.

Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

RPL/nar

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