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Trabajadores del comercio; Siete días de descanso dominical adicional;
ORD. N°2485
19-may-2015
Atiende consulta relativa a la oportunidad y forma de hacer uso de los siete días domingo de descanso adicional consagrados en el artículo 38 bis del Código del Trabajo.
DEPARTAMENTO JURÍDICO
UNIDAD DE DICTÁMENES E
INFORMES EN DERECHO
K 4947 (873) 2015
ORD.: N°2485
MAT.: Trabajadores del comercio. Siete días de descanso dominical adicional.
RORD.: Atiende consulta relativa a la oportunidad y forma de hacer uso de los siete días domingo de descanso adicional consagrados en el artículo 38 bis del Código del Trabajo.
ANT.: 1) Instrucciones de 06.05.2015, de Jefe Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho (S).
2) Presentación de 17.04.2015, de don Sebastián Ramírez Aguirre en representación de Comercial Montebianco Ltda.
SANTIAGO, 19.05.2015
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
A : SEBASTIÁN RAMÍREZ AGUIRRE
COMERCIAL MONTEBIANCO LTDA
ÁLVAREZ DE TOLEDO Nº 706, SAN MIGUEL, SANTIAGO
Mediante presentación de antecedente 2), ha solicitado un pronunciamiento jurídico a esta Dirección, respecto a los efectos de la entrada en vigencia de la Ley Nº20.823 que modificó el Código del Trabajo en materia de Jornada Laboral.
El aspecto central de su consulta se refiere al sentido que corresponde otorgar a la frase "durante cada año de vigencia de la relación laboral", contenida en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, para los efectos de determinar la procedencia de los 7 días domingo de descanso adicional.
Sobre el particular, cabe considerar que el artículo 38 bis del Código del Trabajo, dispone:
"Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.
Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos."
Conforme a la norma transcrita precedentemente, el nuevo artículo 38 bis del Código del trabajo, consagra un descanso de 7 días domingo por cada año de vigencia de la relación laboral, adicionales al descanso semanal y respecto de los trabajadores que están excluidos del descanso semanal en domingo a causa de prestar servicios en actividades descritas en el numeral 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo.
Ahora bien, este Servicio mediante Dictamen Nº1921/33 de 20.04.2015, ha fijado el sentido y alcance de la Ley Nº20.823, refiriéndose específicamente a las materias por usted consultadas, al indicar que:
"Como ha sido señalado, el beneficio consagrado en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, consistente en el otorgamiento de 7 días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato trabajo, por razones de certeza, se entiende que para los trabajadores con contrato vigente al 7 de abril de 2015, su primera anualidad vence el 6 de abril de 2016".
"En tanto que, respecto a los trabajadores cuya relación laboral se ha iniciado el día de entrada en vigencia de la ley o posteriormente, el cliclo anual lo determinará la fecha de inicio del vínculo contractual".
Además, por Dictamen Nº2205/37 de 06.05.2015, esta Dirección expresó que:
"…el derecho a los 7 días domingo de descanso, se devenga dentro del respectivo año de vigencia del contrato de trabajo, sin que sea necesario el cumplimiento de la primera anualidad. Esto quiere decir, que el derecho nace para el trabajador a partir del día de su contratación".
"Conforme a lo anterior, el derecho en estudio no admite la acumulación de días de descanso para una época posterior al año en que se han devengado, y en el entendido que el legislador ha pretendido garantizar el descanso efectivo, no se admite la compensación en dinero de los días de descanso que no hayan sido utilizados".
"A modo de ejemplo, un trabajador o trabajadora que ha iniciado su relación laboral el día 2 de mayo, podrá hacer uso de los siete días domingo de descanso adicionales, hasta el 1º de mayo del año siguiente".
"Ahora bien, no obstante lo indicado, es posible que por un acuerdo de voluntades celebrado entre el empleador y el trabajador o las organizaciones sindicales, la distribución de los domingos adicionales se efectúe conforme al año calendario, en la medida que esto no signifique una disminución en el mínimo de domingos establecido en la ley y que corresponde otorgar a los trabajadores por cada año de vigencia de sus respectivos contratos de trabajo".
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que en cuanto a la forma de determinar el período anual en que se hará uso al descanso dominical consagrado en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, deberá atenderse a la jurisprudencia institucional contenida en los pronunciamientos jurídicos descritos en el cuerpo de este informe.
Saluda a Ud.,
JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
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