ORD. N°582/22

Dictámenes

Docentes; Sistema de Desarrollo Profesional Docente; Remuneraciones; Ley N°20.903;

ORD. N°582/22

20-abr-2023

1) Si en el contrato individual de trabajo se pactó un valor para la hora cronológica que superaba al mínimo legal, el monto efectivamente percibido por el profesional de la educación, bajo ese concepto remuneratorio, es el que debe computarse al calcular la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al Sistema de Desarrollo Profesional Docente. 2) Para determinar las remuneraciones que le corresponde percibir al profesional de la educación al ingresar a la carrera docente debe considerarse, en el ítem correspondiente, la Remuneración Básica Mínima Nacional establecida por el legislador, esto es, el valor mínimo de la hora cronológica fijado en la ley, para cada nivel educativo, multiplicado por el número de horas contratadas. 3) En caso de generarse Remuneración Complementaria Adicional, la diferencia que se produce, por disminuir el valor hora pactado en un contrato individual de trabajo al mínimo legal para hora cronológica, debe entenderse comprendida dentro del monto que corresponda pagar por concepto de aquella asignación. 4) En caso de no generarse Remuneración Complementaria Adicional, no debe pagarse diferencia alguna por la disminución del valor hora pactado en un contrato individual de trabajo al mínimo legal para hora cronológica, atendida la incompatibilidad establecida en el inciso 4º del artículo trigésimo tercero transitorio de la Ley N°20.903. 5) Los bienios y demás beneficios de carácter mensual pactados en un contrato colectivo de trabajo no se incluyen en la base de cálculo de la remuneración promedio, de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso a la carrera docente, y deben pagarse de forma adicional a la nueva estructura de remuneraciones del Sistema de Desarrollo Profesional. 6) La diferencia que se produce entre el mayor valor hora pactado en el contrato colectivo de trabajo y el mínimo legal para la hora cronológica no se incluye en la base de cálculo de la remuneración promedio, de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso a la carrera docente, y debe pagarse en forma adicional en la nueva estructura de remuneraciones bajo una denominación específica. 7) Los beneficios pactados en un instrumento colectivo que no constituyen remuneración, al igual que aquellos que se pagan con una periodicidad superior a un mes, están excluidos de la base de cálculo de la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso a la carrera docente, pero el empleador mantiene la obligación de pagarlos en la oportunidad correspondiente, por el período convenido en el respectivo instrumento colectivo. 8) El empleador no tiene obligación de desglosar los montos que se pagan bajo el ítem remuneración complementaria adicional en las liquidaciones de remuneración, por constituir estos un valor único que engloba toda diferencia remuneratoria que pudo haberse producido al momento del ingreso a la carrera docente. 9) Se rectifica el Dictamen Nº2.093/36 de 23.08.2021, eliminando la oración "Igual criterio resulta aplicable respecto de los reajustes del valor hora cronológica convenido en los contratos individuales de trabajo." tanto del párrafo final del apartado 2.1, como del párrafo 3º de la conclusión Nº13.

ORD. N°582/22

Departamento Jurídico

Unidad de Dictámenes e

Informes en Derecho

E26416 (1559) 2019 / E31849 (1861) 2019 / E33124 (1898) 2019 / E35004 (1976) 2019 / E42035 (2256) 2019 / E36852 (2280) 2019 / E 43336 (2310) 2019 / E55967 (2823) 2019 / E133611 (1149) 2021 / E204334 (1515) 2021 / E135688 (891) 2022

ORD.:582/22/

ACTUACIÓN: Aclara, complementa y rectifica doctrina.

MAT.: Ley Nº20.903. Sistema de Desarrollo Profesional Docente. Remuneraciones.

RDIC.: 1) Si en el contrato individual de trabajo se pactó un valor para la hora cronológica que superaba al mínimo legal, el monto efectivamente percibido por el profesional de la educación, bajo ese concepto remuneratorio, es el que debe computarse al calcular la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al Sistema de Desarrollo Profesional Docente.

2) Para determinar las remuneraciones que le corresponde percibir al profesional de la educación al ingresar a la carrera docente debe considerarse, en el ítem correspondiente, la Remuneración Básica Mínima Nacional establecida por el legislador, esto es, el valor mínimo de la hora cronológica fijado en la ley, para cada nivel educativo, multiplicado por el número de horas contratadas.

3) En caso de generarse Remuneración Complementaria Adicional, la diferencia que se produce, por disminuir el valor hora pactado en un contrato individual de trabajo al mínimo legal para hora cronológica, debe entenderse comprendida dentro del monto que corresponda pagar por concepto de aquella asignación.

4) En caso de no generarse Remuneración Complementaria Adicional, no debe pagarse diferencia alguna por la disminución del valor hora pactado en un contrato individual de trabajo al mínimo legal para hora cronológica, atendida la incompatibilidad establecida en el inciso 4º del artículo trigésimo tercero transitorio de la Ley N°20.903.

5) Los bienios y demás beneficios de carácter mensual pactados en un contrato colectivo de trabajo no se incluyen en la base de cálculo de la remuneración promedio, de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso a la carrera docente, y deben pagarse de forma adicional a la nueva estructura de remuneraciones del Sistema de Desarrollo Profesional.

6) La diferencia que se produce entre el mayor valor hora pactado en el contrato colectivo de trabajo y el mínimo legal para la hora cronológica no se incluye en la base de cálculo de la remuneración promedio, de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso a la carrera docente, y debe pagarse en forma adicional en la nueva estructura de remuneraciones bajo una denominación específica.

7) Los beneficios pactados en un instrumento colectivo que no constituyen remuneración, al igual que aquellos que se pagan con una periodicidad superior a un mes, están excluidos de la base de cálculo de la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso a la carrera docente, pero el empleador mantiene la obligación de pagarlos en la oportunidad correspondiente, por el período convenido en el respectivo instrumento colectivo.

8) El empleador no tiene obligación de desglosar los montos que se pagan bajo el ítem remuneración complementaria adicional en las liquidaciones de remuneración, por constituir estos un valor único que engloba toda diferencia remuneratoria que pudo haberse producido al momento del ingreso a la carrera docente.

9) Se rectifica el Dictamen Nº2.093/36 de 23.08.2021, eliminando la oración "Igual criterio resulta aplicable respecto de los reajustes del valor hora cronológica convenido en los contratos individuales de trabajo." tanto del párrafo final del apartado 2.1, como del párrafo 3º de la conclusión Nº13.

ANTS.: 1) Pase N°294 de 17.04.2023, de Director del Trabajo.

2) Instrucciones de 29.11.2022, de Jefa de Departamento Jurídico y Fiscalía (S).

3) Instrucciones de 20.10.2022, de Jefa de Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales.

4) Pase N°614 de 30.06.2022, de Jefa de Gabinete del Director del Trabajo.

5) Presentación de 23.06.2022 de doña Dominique Fontalba Maulén, en representación de la Federación Nacional de Trabajadores de la Educación; y don Luis González Navarro, en representación de Coprochi.

6) Presentación de 11.11.2021 de doña Raquel Perea Montenegro, en representación de Fundación para la Educación Ejército de Salvación.

7) Dictamen Nº2.093/36 de 23.08.2021, de la Dirección del Trabajo.

8) Ordinario Nº548 de 20.08.2021, del Inspector Provincial del Trabajo del Maipo (S).

9) Presentación de 19.08.2021 de doña Ana Villalobos Gómez, en representación de Fundación Educacional Villa Santa María.

10) Presentación de 23.12.2019 de doña Andrea Fuentes Fuentes, en representación del cuerpo docente del Liceo Agrícola de Chillán.

11) Ordinario Nº1.076 de 12.12.2019, del Director Regional del Trabajo (S) Región de Los Lagos.

12) Ordinario Nº681 de 02.12.2019 de la Inspectora Provincial del Trabajo Chiloé-Castro.

13) Presentación de 24.10.2019 de doña Gerda Araya Ruiz, en representación del Sindicato de Trabajadores Nº1 Instituto del Mar Capitán Williams.

14) Pase Nº1.338 de 23.10.2019, de Jefa de Gabinete del Director del Trabajo.

15) Pase Nº114 de 17.10.2019, de Jefa Oficina de Contraloría.

16) Ordinario 10DJ Nº1.907 de 16.10.2019, del Fiscal de la Superintendencia de Educación.

17) Ordinario 10DJ Nº1.891 de 15.10.2019, del Superintendente de Educación (S).

18) Ordinario Nº891 de 09.10.2019, del Director Regional del Trabajo Región de Los Lagos.

19) Presentación de 30.09.2019, del Sindicato de Trabajadores Nº1 de Fundación de Beneficencia Mano Amiga.

20) Ordinario Nº1.614 de 23.09.2019 del Inspector Provincial del Trabajo Puerto Montt.

21) Oficio Nº24.813 de 12.09.2019, de la II Contraloría Regional metropolitana de Santiago.

22) Presentación de 09.09.2019 del Sindicato de Trabajadores del Colegio Técnico Naciones Unidas.

23) Ordinario Nº978/2019 de 05.09.2019, de la Inspectora Comunal del Trabajo Maipú.

24) Ordinario Nº953/2019 de 29.08.2019, de la Inspectora Comunal del Trabajo Maipú.

25) Presentación de 28.08.2019 de doña Teresa Otárola Serradell.

26) Presentación de 26.08.2019 de don Gonzalo Ávila Candia, en representación de Corporación Educacional Echaurren.

27) Ordinario Nº1.376 de 23.08.2019, del Inspector Comunal del Trabajo Viña del Mar.

28) Presentación de 22.08.2019 de doña Rebeca Farías Castro, en representación de Entidad Individual Educacional Colegio Nazareo de Viña del Mar.

29) Oficio Nº842/2019 de 13.08.2019, de la Comisión de Educación de la Cámara de Diputados.

30) Correo electrónico de 07.08.2019 de don Alfredo Fernández Piraino.

31) Presentación de 25.07.2019, del Sindicato de Trabajadores Nº1 de Fundación de Beneficencia Mano Amiga.

32) Presentación de 26.04.2019 de don Miguel Jara Zapata, en representación de la Corporación Educacional El Bosque y la Corporación Educacional Los Alerces.

FUENTES: 1) Ley Nº20.903: inciso 1º del artículo séptimo transitorio, artículo octavo transitorio y artículo trigésimo tercero transitorio. 2) Estatuto Docente: artículos 35, 83 y 84. 3) Código del Trabajo: incisos 1º y 2º del artículo 172, inciso 2º del artículo 41 e inciso 1° del artículo 336. 4) Código Civil: artículo 1545.

CONCORDANCIA:

1) Dictámenes Nos 6.098/199 de 09.09.1991, 394/20 de 20.01.1999, 760/16 de 26.02.2009, 4.974/82 de 05.10.2016, 5.555/124 de 16.11.2017 y 2.093/36 de 23.08.2021

2) Ordinarios Nos666 de 07.02.2017 y 2.473 de 06.06.2017.

SANTIAGO,

DE: DIRECTOR DEL TRABAJO

A: SRES. SINDICATO DE TRABAJADORES Nº1 DE FUNDACIÓN DE

BENEFICENCIA MANO AMIGA

sindicato.fma@gmail.com

SRA. REBECA FARÍAS CASTRO

ENTIDAD INDIVIDUAL EDUCACIONAL COLEGIO NAZAREO DE VIÑA

DEL MAR

colegionazareo2005@yahoo.es

SR. GONZALO ÁVILA CANDIA

CORPORACIÓN EDUCACIONAL ECHAURREN

gonzalo.avila@gmail.com

SRA. TERESA OTÁROLA SERRADELL

tereota@gmail.com

SRES. SINDICATO DE TRABAJADORES DEL COLEGIO TÉCNICO

NACIONES UNIDAS

roca1609@yahoo.es

SRA. GERDA ARAYA RUIZ

SINDICATO DE TRABAJADORES Nº1 INSTITUTO DEL MAR CAPITÁN

WILLIAMS

sindicato.idemar1@gmail.com

SRA. ABOGADA SECRETARIA

COMISIÓN DE EDUCACIÓN DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

ecucam@congreso.cl

SR. MIGUEL JARA ZAPATA

CORPORACIÓN EDUCACIONAL EL BOSQUE

CORPORACIÓN EDUCACIONAL LOS ALERCES

mjara@cbosque.cl

SRA. ANDREA FUENTES FUENTES

fuentesfuentes.andreamagali2@gmail.com

SRA. ANA VILLALOBOS GÓMEZ

FUNDACIÓN EDUCACIONAL VILLA SANTA MARÍA.

directora.villasantamaria@gmail.com

SRA. RAQUEL PEREA MONTENEGRO

FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN EJÉRCITO DE SALVACIÓN

Raquel.perea@saw.salvationarmy.org

SRES. DOMINIQUE FONTALBA MAULÉN Y LUIS GONZÁLEZ NAVARRO

FENATED

COPROCHI

MONEDA N°2.394

SANTIAGO

Mediante presentaciones de los antecedentes 10), 25) y 31) se ha solicitado un pronunciamiento jurídico que determine si se ajusta a derecho la rebaja del sueldo base de los profesionales de la educación, al ingreso al Sistema de Desarrollo Profesional Docente (SDP), también conocido como "carrera docente".

Precisan, que los educadores percibían un valor hora superior al mínimo fijado por ley para la hora cronológica y que, en la remuneración correspondiente al mes de julio, del año en que ingresaron al SDP, ese monto se habría reducido al mínimo legal, sin que ellos hubieren consentido en dicha rebaja.

Por su parte, mediante presentaciones de los antecedentes 9), 26) y 28), los empleadores consultan por el valor hora deben utilizar para calcular la Remuneración Básica Mínima Nacional al momento en que los profesionales de la educación ingresan a la carrera docente, si el valor hora pactado (superior al legal) o el valor mínimo para la hora cronológica fijado por ley.

Por presentaciones de los antecedentes 5), 6), 13), 22), 30) y 32), se pregunta por los beneficios obtenidos en negociaciones colectivas al ingreso al SDP.

Se solicita determinar si los beneficios pactados en un contrato colectivo de trabajo deben pagarse de manera paralela a las asignaciones legales del SDP, específicamente bienios, bonos y el valor hora superior al mínimo legal; o si ellos son absorbidos por las remuneraciones de la carrera docente.

Además, se solicita aclarar si los beneficios, pactados en instrumentos colectivos, que no constituyen remuneración y aquellos que se solucionan con una periodicidad superior a un mes deben continuar pagándose luego de que el establecimiento educacional ingrese al SDP.

Finalmente, se consulta si el empleador tiene obligación de desglosar los conceptos que se pagan bajo el ítem "remuneración complementaria adicional" en las liquidaciones de remuneración.

Cabe anotar, en forma previa a responder las consultas formuladas, que ellas están referidas a las remuneraciones de docentes que se desempeñan en establecimientos educacionales del sector particular, a los que les resultan aplicables las disposiciones de la Ley N°20.903. Esto es, establecimientos particulares subvencionados o técnicos profesionales de administración delegada.

Por ello, las aclaraciones que este pronunciamiento hace al Dictamen N°2.093/36 de 23.08.2021 deben entenderse referidas exclusivamente a su apartado Nº2, denominado "Sector particular. Establecimientos educacionales particulares subvencionados conforme al D.F.L. Nº2 de 28.11.1998, del Ministerio de Educación y técnicos profesionales regidos por el D.L. N°3.166 de 06.02.1980, del Ministerio de Educación Pública".

A su vez, atendiendo que la doctrina contenida en el referido Dictamen Nº2.093/36 hace distinciones en lo que atañe a los beneficios pactados en contratos colectivos, en el presente pronunciamiento se tratará, en primer término, lo relativo al mayor valor hora pactado en los contratos individuales de trabajo. Luego se abordará lo referente a los beneficios colectivos por los que se consulta.

Precisado lo anterior, y en lo que respecta a las preguntas por la rebaja del valor hora pactado al mínimo legal para la hora cronológica y al monto que debe utilizarse para calcularla, cuando aquel valor se encuentra convenido en los contratos individuales de los educadores, es posible señalar, que el inciso 1° del artículo séptimo transitorio, de la Ley N°20.903, establece: "Las derogaciones y modificaciones a las asignaciones y demás beneficios pecuniarios establecidos en los numerales 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38 b), 39, 40, 49 y 50 del artículo 1°; artículo 4°; artículo 5°; numerales 1, 2, y 3 del artículo 6°; y numerales 1, 2 y 3 del artículo 7°, todos de esta ley, no se aplicarán a aquellos profesionales de la educación que no se rijan por lo establecido en el Título III del decreto con fuerza de ley N°1, de 1996, del Ministerio de Educación".

Sobre la disposición citada, la jurisprudencia administrativa de esta Dirección ha sostenido, en el Dictamen N°5.555/124 de 16.11.2017, que "dicha norma legal se encuentra referida a los docentes que prestan servicios en establecimientos educacionales que aún no se han incorporado al sistema de desarrollo profesional y, que por tal motivo continúan percibiendo las asignaciones y demás beneficios pecuniarios vigentes antes de la Ley N°20.903 …"

De lo expuesto es posible inferir que, una vez que el establecimiento educacional ingresa al SDP comienzan a regir, para los docentes de ese establecimiento, las derogaciones y modificaciones que realizó el legislador, en la Ley N°20.903, a las asignaciones y beneficios pecuniarios de los profesionales de la educación. Con la entrada en vigencia de estas modificaciones legales se materializa el cambio del sistema remuneratorio que los educadores tenían, antes de ingresar a la carrera docente, por el nuevo sistema que estableció el legislador.

Es dable añadir, que el artículo 1545 del Código Civil, que establece: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". En el caso en análisis, ha operado una modificación de los contratos individuales de trabajo de los docentes que ingresan al SDP. De este modo, el Dictamen Nº2.093/36 ya citado, indica: "Ahora bien, de un examen integral de la legislación en comento se comprueba que no existe norma expresa que establezca una formalidad especial para que opere la sustitución del sistema remuneratorio, por lo que solo cabe concluir que dicha sustitución opera por el solo ministerio de la ley, no siendo necesario, en consecuencia, que las partes suscriban un nuevo contrato de trabajo o que modifiquen los ya existentes".

En lo que respecta a las remuneraciones que forman parte del nuevo sistema remuneratorio, cumple anotar que, concurriendo los requisitos normativos para ello, los profesionales de la educación percibirán las asignaciones legales vigentes al momento de su ingreso al SDP, sea que se encuentren establecidas en el Estatuto Docente o en leyes especiales. En efecto, la Ley Nº20.903 no solo introdujo modificaciones a las remuneraciones establecidas en el Estatuto Docente, sino que también modificó otros cuerpos legales que establecían asignaciones remuneratorias, como, por ejemplo, la derogación de la Bonificación Proporcional.

De ello se sigue, que todas las asignaciones establecidas en la normativa vigente al momento que el educador ingresa a la carrera docente, forman parte de la nueva estructura de remuneraciones que el legislador dispuso en la Ley Nº20.903. En este sentido, el Estatuto Docente establece, para el sector de que se trata, la Remuneración Básica Mínima Nacional, en el artículo 83 relacionado con el artículo 35; y la Asignación por Tramo de Desarrollo Profesional, Asignación de Reconocimiento por Docencia en Establecimientos de Alta Concentración de Alumnos Prioritarios, Bonificación de Reconocimiento Profesional y Bonificación de Excelencia Académica, en su artículo 84.

A lo anterior, el Dictamen Nº2.093/36 añade, que ellas serán percibidas "en los términos establecidos en la ley", lo que debe entenderse en el sentido de considerar, para cada asignación, el monto establecido por el legislador para las mismas.

De lo expuesto es dable sostener, que al momento que los docentes ingresen al SDP percibirán la Remuneración Básica Mínima Nacional, esto es, el valor mínimo de la hora cronológica fijado en la ley, para cada nivel educativo, multiplicado por el número de horas contratadas. En efecto, la Ley Nº20.903 no modificó los artículos 35 ni 83 del Estatuto Docente, por lo que deben entenderse como parte integrante del nuevo sistema de remuneraciones establecido, por el legislador, para la carrera docente.

Ahora bien, para evitar que este cambio de sistema significara una disminución de las remuneraciones que percibían los docentes, el legislador estableció, en el artículo trigésimo tercero transitorio de la Ley Nº20.903, una asignación que denomina "Remuneración Complementaria Adicional". A su respecto, el Dictamen Nº2.093/36, ya citado, sostiene que fue creada: "con el objeto de reconocer y pagar las diferencias de remuneraciones que puedan producirse si la nueva estructura que establece el SDP supone ingresos menores para el docente de que se trate".

Cumple señalar, que el artículo trigésimo tercero transitorio de la Ley Nº20.903 dispone: "El ingreso al Sistema de Desarrollo Profesional establecido en el Título III del decreto con fuerza de ley N°1, de 1996, del Ministerio de Educación, no implicará la disminución de las remuneraciones de aquellos profesionales de la educación que se desempeñen en el sector regulado en el presente párrafo.

En el caso que la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al Sistema de Desarrollo Profesional Docente sea mayor a la que le corresponda legalmente por dicho ingreso, de acuerdo al artículo 84 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación, la diferencia deberá ser pagada mediante una remuneración complementaria adicional, la que se absorberá por los futuros aumentos de remuneraciones que correspondan a estos profesionales de la educación, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los trabajadores del sector público. Esta remuneración complementaria adicional será imponible y tributable, de conformidad a la ley.

Para los efectos del cálculo de la remuneración a que se refieren los incisos anteriores, se estará a lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 172 y el inciso segundo del artículo 41, ambos del Código del Trabajo, sin perjuicio de las asignaciones excluidas de esta remuneración de conformidad al artículo octavo transitorio.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el derecho de los profesionales de la educación que ingresen al Sistema de Desarrollo Profesional Docente establecido en el Título III del decreto con fuerza de ley N°1, de 1996, del Ministerio de Educación, a percibir las remuneraciones y asignaciones establecidas en el artículo 84 del mismo decreto con fuerza de ley, será incompatible con la percepción de cualquier monto que haya servido de base para determinar la existencia de la remuneración complementaria adicional señalada en el inciso segundo. La incompatibilidad regirá incluso en aquellos casos en que no corresponda pagar la referida remuneración complementaria adicional.

En todo caso, los beneficios que se otorguen con posterioridad a la fecha en que los profesionales de la educación comiencen a regirse por el Título III del decreto con fuerza de ley N°1, de 1996, del Ministerio de Educación, en virtud de un instrumento colectivo o de un acuerdo individual entre el profesional y su empleador, serán de costo de este último".

Como es dable advertir de la norma transcrita, para determinar la existencia y, eventualmente, el monto de la Remuneración Complementaria Adicional es menester comparar la "remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al Sistema de Desarrollo Profesional Docente", con aquella que será percibida al ingreso a la carrera docente. La diferencia entre ambas constituye el monto de la Remuneración Complementaria Adicional, en el evento que las remuneraciones del antiguo sistema representen una suma superior a la que le corresponde recibir al docente cuando ingresa al SDP.

Al efecto, los incisos 2º y 3º del artículo transcrito establecen la forma en que debe calcularse la remuneración promedio a que alude la norma. Para ello, debe estarse a lo dispuesto en los incisos 1º y 2º del artículo 172 del Código del Trabajo y al inciso 2º del artículo 41 del mismo cuerpo legal, sin considerar las asignaciones excluidas de ese cálculo consignadas en el artículo octavo transitorio de la Ley Nº20.903.

El aludido artículo 172 dispone, en sus incisos 1º y 2º: "Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163, 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario".

Esta norma establece una regla especial para el cálculo de las indemnizaciones por término del contrato de los dependientes regidos por el Código del Trabajo. La jurisprudencia administrativa de esta Dirección ha sostenido, en el Dictamen Nº394/20 de 20.01.1999, que: "la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo deberá comprender toda cantidad cuya periodicidad de pago sea mensual y que no se encuentre expresamente excluida por el legislador".

De este modo, deben incluirse en la remuneración promedio toda asignación que sea percibida por el docente con una periodicidad mensual, excluyendo la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Lo anterior no supone suprimir el pago de aquellos beneficios que se perciben con una periodicidad mayor a un mes, ni aquellos que se perciben de forma esporádica o por una sola vez en el año. Ellos deben excluirse de la base de cálculo de la remuneración promedio que se analiza, pero el empleador mantiene la obligación de pagarlos en la oportunidad correspondiente.

Se exceptúan de lo recién señalado aquellos beneficios legales que fueron derogados por la Ley Nº20.903. Ellos no pueden considerarse como parte integrante del nuevo sistema remuneratorio de los docentes, ya que fueron expresamente suprimidos por el legislador. De este modo, el empleador no tiene obligación de continuar pagándolos luego del ingreso al SDP.

Ejemplo de lo anterior es el Bono Extraordinario. El Ordinario Nº666 de 07.02.2017, de este Servicio, señala: "solo será procedente continuar pagando la Bonificación Proporcional y el Bono Extraordinario, a los profesionales de la educación que prestan servicios en los establecimientos educacionales del sector de que se trata hasta que estos últimos se incorporen al sistema de desarrollo profesional establecido en la Ley N°20.903".

Por su parte, el inciso 2º del artículo 41, del Código del Trabajo, dispone: "No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, las indemnizaciones establecidas en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo".

Sobre la norma transcrita, el Dictamen Nº2.093/36 ya citado, recogiendo la jurisprudencia administrativa de esta Dirección contenida en el Ordinario Nº2.473 de 06.06.2017, sostiene que "las asignaciones establecidas en el artículo 41 inciso 2º del Código del Trabajo que consisten, en general, en reembolsos de gastos a los dependientes no constituyen remuneración, salvo que las respectivas sumas extralimiten el objeto y naturaleza que el legislador ha tenido en cuenta para eximirla de tal cualidad, esto es, su naturaleza compensatoria, determinación que debe realizarse caso a caso".

Finalmente, por expresa disposición del legislador, deben excluirse del cálculo de la Remuneración Complementaria Adicional las asignaciones consignadas en el artículo octavo transitorio de la Ley Nº20.903. Ellas son: la Asignación Variable por Desempeño Individual, la Asignación de Excelencia Pedagógica, la Bonificación de Excelencia y la Asignación por Desempeño en Condiciones Difíciles.

En suma, para calcular la remuneración promedio a que se refiere el artículo trigésimo tercero transitorio, de la Ley Nº20.903, debe considerarse: toda cantidad que perciba el docente cuya periodicidad de pago sea mensual; que no se encuentre expresamente excluida por el legislador en los incisos 1º y 2º del artículo 172 del Código del Trabajo; excluyendo también las que no constituyan remuneración en los términos del inciso 2º del artículo 41 del citado cuerpo legal; y no deben considerarse la Asignación Variable por Desempeño Individual, la Asignación de Excelencia Pedagógica, la Bonificación de Excelencia y la Asignación por Desempeño en Condiciones Difíciles.

Aplicando lo expuesto a la consulta formulada, es dable sostener que, el valor de la hora cronológica, legal o pactado por un monto superior, reúne las características para ser incluido en la remuneración promedio que se analiza: se trata de un estipendio constitutivo de remuneración; que se percibe en forma mensual; y que no está excluido de este cálculo por aplicación de los incisos 1º y 2º del artículo 172 del Código del Trabajo, ni por el inciso 2º del artículo 41 del mismo cuerpo legal, y tampoco corresponde a las asignaciones excluidas por el legislador en el artículo octavo transitorio de la Ley Nº20.903.

Cumple añadir, que el valor hora que debe reflejarse para calcular la remuneración promedio en análisis es aquel que efectivamente percibía el docente durante los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al SDP, sea este igual o superior al mínimo fijado por ley para la hora cronológica. Ello, atendido que esa es la cantidad que percibía el docente, en virtud de su contrato individual de trabajo, con una periodicidad mensual, en los términos del artículo 172 del Código del Trabajo.

Es menester anotar, que el inciso 4º del artículo trigésimo tercero transitorio de la Ley Nº20.903, establece que el derecho de los profesionales de la educación a percibir las remuneraciones establecidas en el artículo 84 del Estatuto Docente es incompatible con la percepción de cualquier monto que haya servido de base para determinar la existencia de la Remuneración Complementaria Adicional, incluso cuando no se genere esta.

En razón de lo anterior, el Dictamen Nº2.093/36 señala que: "para el caso de haberse pactado una Remuneración Básica Mínima Nacional de monto superior al legal, y solo en el evento de haberse generado remuneración complementaria adicional, la diferencia superior a la legal debe ser imputada a dicha remuneración, y, de no producirse esta, el mayor valor será absorbido por la nueva estructura de remuneraciones".

Agrega el referido pronunciamiento que: "en caso que no se genere remuneración complementaria adicional para el docente, igualmente debe suprimirse la diferencia que se pagaba por sobre la legal, no correspondiendo pagar, luego de ingresado al SDP, diferencia alguna por tal concepto. Lo anterior, toda vez que el inciso 4º del artículo 33° transitorio de la Ley N°20.903 dispone expresamente que el derecho del docente a percibir las asignaciones establecidas en el artículo 84 del Estatuto Docente es 'incompatible con la percepción de cualquier monto que haya servido de base para determinar la existencia de la remuneración complementaria adicional señalada en el inciso segundo. La incompatibilidad regirá incluso en aquellos casos en que no corresponda pagar la referida remuneración complementaria adicional".

Lo anterior debe entenderse en el sentido que, si se pactó un valor para la hora cronológica que superaba al mínimo legal, el monto efectivamente percibido por el docente, bajo ese concepto remuneratorio, es el que debe computarse al calcular la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al SDP.

Luego, al determinar las remuneraciones que le corresponde percibir al profesional de la educación al ingresar a la carrera docente debe considerarse, en el ítem correspondiente, la Remuneración Básica Mínima Nacional establecida por el legislador, esto es, el valor mínimo de la hora cronológica fijado en la ley, para cada nivel educativo, multiplicado por el número de horas contratadas.

De este modo, en caso de generarse Remuneración Complementaria Adicional, la diferencia que se produce, por disminuir el valor hora pactado al mínimo legal para hora cronológica, debe entenderse comprendida dentro del monto que corresponda pagar por concepto de aquella asignación.

En caso de no generarse Remuneración Complementaria Adicional, no se pagará diferencia alguna por este concepto remuneratorio. Ello debido a la incompatibilidad establecida en el inciso 4º del artículo trigésimo tercero transitorio de la Ley N°20.903.

Ahora bien, en lo que respecta a los beneficios pactados en los contratos colectivos de trabajo, la doctrina contenida en el Dictamen Nº2.093/36 sostiene, respecto de los bienios y de los demás beneficios de carácter mensual -entre los que se entienden comprendidos los bonos pactados con esa periodicidad y el valor hora superior al mínimo legal-, que pese a tratarse de emolumentos que los docentes perciben mes a mes no deben considerarse estos conceptos en el cálculo de la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al SDP.

Al excluir dichos montos del cálculo de la Remuneración Complementaria Adicional, esas sumas son compatibles con el derecho de los profesionales de la educación a percibir las remuneraciones y asignaciones establecidas en el artículo 84 del Estatuto Docente. De este modo, deben pagarse de forma adicional a la nueva estructura de remuneraciones de la carrera docente por el período convenido en el instrumento colectivo.

En efecto, si los beneficios mensuales acordados en un contrato colectivo fueran considerados en la remuneración promedio que sirve de base para calcular la existencia y monto, en su caso, de la Remuneración Complementaria Adicional, dichos conceptos se verían afectados por la incompatibilidad establecida en el inciso 4º del artículo trigésimo tercero transitorio de la Ley Nº20.903.

Con ello, si se generara Remuneración Complementaria Adicional, su pago específico sería suprimido por entenderse comprendido dentro del monto que corresponde pagar por concepto de aquella asignación. Si no se generara Remuneración Complementaria Adicional tampoco procedería pagar diferencia alguna por estos conceptos remuneratorios por entenderse subsumidos en la nueva estructura de remuneraciones.

Una interpretación como la expuesta en los dos párrafos precedentes debe descartarse, pues haría que el contrato colectivo pierda parte de su contenido. Ello no sería procedente si se considera que estos beneficios están garantizados por el piso de la negociación colectiva, previsto y regulado en el inciso 1° del artículo 336 del Código del Trabajo, que al efecto dispone: "Piso de la negociación. La respuesta del empleador deberá contener, a lo menos, el piso de la negociación. En el caso de existir instrumento colectivo vigente, se entenderá por piso de la negociación idénticas estipulaciones a las establecidas en el instrumento colectivo vigente, con los valores que corresponda pagar a la fecha de término del contrato. Se entenderán excluidos del piso de la negociación la reajustabilidad pactada, los incrementos reales pactados, los pactos sobre condiciones especiales de trabajo y los beneficios que se otorgan sólo por motivo de la firma del instrumento colectivo. El acuerdo de extensión de beneficios que forme parte de un instrumento colectivo tampoco constituye piso de la negociación".

Lo anterior supondría modificar, por la vía interpretativa, el piso de la negociación colectiva, limitándolo solo a los beneficios de mayor extensión de un mes y a las condiciones de trabajo.

Cumple añadir, que ello haría perder sentido a la negociación colectiva, cuya razón de ser es, precisamente, mejorar las remuneraciones y condiciones laborales establecidas en la ley y en los contratos individuales de trabajo.

Distinto es el caso del mayor valor hora o aumento de la Remuneración Básica Mínima Nacional pactado en contrato colectivo. Cuando se pacta un valor hora superior al mínimo legal o una cantidad que aumente ese valor, en un instrumento colectivo de trabajo, el ítem remuneratorio que refleja el pago de un valor hora superior al legal ya contiene los montos que deben pagarse por concepto de Remuneración Básica Mínima Nacional, sumas, estas últimas, que constituyen un mínimo legal irrenunciable para el trabajador.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, la Remuneración Básica Mínima Nacional calculada sobre la base del valor hora cronológica vigente fijado por ley, para cada nivel educativo, multiplicado por la carga horaria constituye un derecho de carácter laboral, para los docentes que se desempeñan en establecimientos educacionales del sector particular, y posee, por tanto, el carácter de irrenunciable (Dictámenes Nos 6.098/199 de 09.09.1991, 4.974/82 de 05.10.2016 y 760/16 de 26.02.2009).

Para evitar que el contrato colectivo pierda parte de su contenido, al momento de calcular la remuneración promedio de los seis meses anteriores al ingreso a la carrera docente, en el ítem correspondiente, deberá reducirse el monto percibido por el docente y considerarse solo la Remuneración Básica Mínima Nacional calculada sobre la base del valor mínimo de la hora cronológica fijado por ley. Por su parte, al determinar las remuneraciones del docente al momento de ingresar al SDP también debe considerarse la Remuneración Básica Mínima Nacional con el valor mínimo legal de la hora cronológica.

De este modo, la diferencia que se produce entre el mayor valor hora pactado en el contrato colectivo y el mínimo legal para la hora cronológica no sirve de base para calcular la Remuneración Complementaria Adicional. Con ello, dicha diferencia es compatible con el derecho de los educadores a percibir las asignaciones establecidas en el artículo 84 del Estatuto Docente, y debe pagarse en forma adicional en la nueva estructura de remuneraciones, bajo una denominación específica.

Ahora bien, en lo que atañe a los beneficios pactados en instrumentos colectivos, tanto los que no constituyen remuneración, como a aquellos que se pagan con una periodicidad superior a un mes, es dable recordar que, para calcular la remuneración promedio a que se refiere el artículo trigésimo tercero transitorio, de la Ley Nº20.903, hay que considerar: toda cantidad que perciba el docente cuya periodicidad de pago sea mensual; que no se encuentre expresamente excluida por el legislador en los incisos 1º y 2º del artículo 172 del Código del Trabajo; excluyendo también las que no constituyan remuneración en los términos del inciso 2º del artículo 41 del citado cuerpo legal; y no deben considerarse la Asignación Variable por Desempeño Individual, la Asignación de Excelencia Pedagógica, la Bonificación de Excelencia y la Asignación por Desempeño en Condiciones Difíciles.

De este modo, aquellos beneficios pactados en un instrumento colectivo que no constituyen remuneración, al igual que aquellos beneficios que se pagan con una periodicidad superior a un mes están excluidos, por el legislador, del cálculo de la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso a la carrera docente. Ello no supone suprimir su pago, por lo que el empleador mantiene la obligación de pagarlos en la oportunidad correspondiente, por el período convenido en el respectivo instrumento colectivo.

En cuanto a si existe obligación de desglosar los conceptos que se pagan bajo el ítem "remuneración complementaria adicional" en las liquidaciones de remuneración, es dable recordar que, la Remuneración Complementaria Adicional es una asignación creada por la Ley Nº20.903. Su objeto es reconocer y pagar las diferencias que puedan producirse, en caso de que la nueva estructura que establece el SDP suponga una disminución de las remuneraciones que percibía el educador antes de ingresar a la carrera docente.

Para calcular su existencia y, eventualmente, su monto se debe comparar la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al Sistema de Desarrollo Profesional Docente, con aquella que será percibida al ingreso a la carrera docente. La diferencia entre ambas constituye el monto de la Remuneración Complementaria Adicional, en el evento que las remuneraciones del antiguo sistema representen una suma superior a la que le corresponde recibir al docente cuando ingresa al SDP.

Como es dable advertir, la remuneración Complementaria Adicional constituye una asignación eventual, cuyo monto está determinado por la diferencia que resulte de restar del total de la remuneración promedio, el total las remuneraciones que consigna el nuevo sistema.

En este sentido, el monto que debe pagarse por concepto de Remuneración Complementaria Adicional constituye un valor único, que engloba toda diferencia remuneratoria que pudo haberse producido al momento del ingreso a la carrera docente, sin que resulte posible desglosarlo.

Finalmente, cumple indicar, que el Dictamen Nº2.093/36, en el párrafo final del acápite 2.1 incluye la oración "Igual criterio resulta aplicable respecto de los reajustes del valor hora cronológica convenido en los contratos individuales de trabajo". Dicha frase se repite en el párrafo 3º de la conclusión 13.

Atendido que dicha oración resulta incompatible con lo expuesto en los acápites 2.2 y 2.3 del mismo pronunciamiento, como asimismo con la conclusión Nº14, es necesario corregir dicha inconsistencia.

Por tanto, corresponde rectificar el Dictamen Nº2.093/36 de 23.08.2021, eliminando la oración "Igual criterio resulta aplicable respecto de los reajustes del valor hora cronológica convenido en los contratos individuales de trabajo." Tanto del párrafo final del apartado 2.1 como del párrafo 3º de la conclusión Nº13.

De este modo, la doctrina contenida en el Dictamen Nº2.093/36 de 23.08.2021, debe entenderse aclarada, complementada y rectificada en los términos expresados en el cuerpo del presente informe.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar, que:

5) Los bienios y demás beneficios de carácter mensual pactados en un contrato colectivo de trabajo no se incluyen en la base de cálculo de la remuneración promedio de los seis meses anteriores al ingreso a la carrera docente, y deben pagarse de forma adicional a la nueva estructura de remuneraciones del Sistema de Desarrollo Profesional.

6) La diferencia que se produce entre el mayor valor hora pactado en el contrato colectivo y el mínimo legal para la hora cronológica no se incluye en la base de cálculo de la remuneración promedio, de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso a la carrera docente, y debe pagarse en forma adicional en la nueva estructura de remuneraciones bajo una denominación específica.

Saluda atentamente a Ud.,

PABLO ZENTENO MUÑOZ

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

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