ORD. N°1124

Ordinarios

Indemnización por años de servicio; Base de cálculo; Ultima remuneración mensual; Bono de reemplazo; Asignación de colación; Feriado; Base de cálculo;

ORD. N°1124

10-mar-2017

Se pronuncia sobre la procedencia de incluir el beneficio denominado bono de reemplazo en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo, y en el cálculo de la remuneración íntegra del feriado legal y del beneficio de colación en casino proporcionado por la empresa Servicios Indura Ltda. a los trabajadores adscritos al convenio colectivo vigente celebrado con el Sindicato Nacional de Empresa Servicios Indura S.A. Asimismo, se pronuncia respecto a la procedencia de descontar de la asignación de movilización pactada en el mismo instrumento, la proporción correspondiente a los días de inasistencia de los dependientes beneficiarios.

ORD. N°1124

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K4765(1193)2016

ORD.:1124/

MAT.: Indemnización por años de servicio; Base de cálculo; Ultima remuneración mensual; Bono de reemplazo; Asignación de colación; Feriado; Base de cálculo;

RORD.: Se pronuncia sobre la procedencia de incluir el beneficio denominado bono de reemplazo en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo, y en el cálculo de la remuneración íntegra del feriado legal y del beneficio de colación en casino proporcionado por la empresa Servicios Indura Ltda. a los trabajadores adscritos al convenio colectivo vigente celebrado con el Sindicato Nacional de Empresa Servicios Indura S.A. Asimismo, se pronuncia respecto a la procedencia de descontar de la asignación de movilización pactada en el mismo instrumento, la proporción correspondiente a los días de inasistencia de los dependientes beneficiarios.

ANT.: 1) Instrucciones de 08.03.2017, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Instrucciones Jefe Departamento Jurídico, de 10.02.2017.

3) Correos electrónicos de 04.01.2017, 09.12.2016 y 21.10.2016 del recurrente.

4) Correos electrónicos del Departamento Jurídico de 04.01.2017, 14.12.2016 y 19.10.2016.

5) Respuesta a traslado conferido, de 07.09.2016.

6) Correo electrónico de 25.08.2016, del Departamento Jurídico.

7) Ord. N°3206 de 16.06.2016, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

8) Presentación de 05.05.2016, de don Ignacio González y David Cerda por Sindicato Nacional Servicios Indura Ltda.

SANTIAGO, 10.03.2017

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

A : SINDICATO NACIONAL EMPRESA SERVICIOS INDURA LTDA.

JOSÉ BESA N° 1271

QUINTA NORMAL

Mediante presentación del antecedente 8), han solicitado un pronunciamiento jurídico a esta Dirección acerca de las siguientes materias:

1.- Si resulta procedente incluir el bono de reemplazo estipulado en el artículo 9° del convenio colectivo vigente entre ese Sindicato y la empresa empleadora, en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo, en caso de término de la relación laboral en virtud de la causal necesidades de la empresa, y en el cálculo de la remuneración íntegra del feriado legal.

2.- Si resulta procedente que la empresa descuente de la asignación de movilización pactada en el artículo 8° del mismo instrumento, la proporción correspondiente a los días de inasistencia por reposo por incapacidad laboral en virtud de una licencia médica.

3.- Si resulta procedente incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo en caso de término de la relación laboral, en virtud de la causal necesidades de la empresa, el valor de la alimentación proporcionada por el empleador.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

En primer término, cabe señalar que en respuesta al traslado conferido por esta Dirección a la empresa empleadora, con la finalidad de que ésta expusiera sus puntos de vista y observaciones sobre las materias en consulta, manifestó que:

1.- El bono de reemplazo está sujeto al cumplimiento de los requisitos que le dan origen pactados por las partes en el instrumento colectivo, razón por la cual al constituir un beneficio eventual y esporádico no corresponde incluirlo dentro de la base de cálculo de indemnizaciones por despido y, en consecuencia, tampoco responde a los parámetros para ser incluido dentro del cálculo de la remuneración íntegra del feriado.

2.- La forma como las partes han dado cumplimiento al beneficio de bono de movilización durante la vigencia del instrumento colectivo, es aquella que señala el Sindicato en su presentación, esto es, en forma proporcional a los días en que el trabajador concurre a laborar.

3.- Que, a su juicio, la alimentación proporcionada a los trabajadores consistente en desayuno y almuerzo en el casino de la empresa, concesionado a una empresa externa, no constituye remuneración y, por ende, no debe ser incluido en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio ni sustitutiva del aviso previo.

Pues bien, respecto de su consulta signada con el N° 1, cúmpleme informar a Ud. que el artículo 172 del Código del Trabajo prescribe:

Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad

Así entonces se infiere de este precepto, que para el pago de las indemnizaciones legales por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, debe considerarse toda cantidad que esté percibiendo el trabajador al momento del término de su contrato de trabajo, incluidas las cotizaciones previsionales de su cargo y las regalías o especies en avaluadas o avaluables en dinero. Asimismo, se desprende que para determinar la base de cálculo de los beneficios referidos deberá excluirse la asignación familiar, pagos por trabajo en horas extraordinarias y todos aquellos beneficios o asignaciones que se otorgan en forma esporádica o por una sola vez al año, como por ejemplo, las gratificaciones y aguinaldos.

Como es dable apreciar, la norma en comento establece una regla especial aplicable a la base de cálculo de las señaladas indemnizaciones, conforme a la cual debe considerarse para tal efecto toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del término de la respectiva relación laboral, como igualmente, las regalías o especies avaluadas en dinero percibidas con igual periodicidad, con la sola exclusión de los beneficios o asignaciones que expresamente señala, vale decir, la asignación familiar legal, el sobretiempo, y aquéllos que se perciban en forma esporádica o por una sola vez al año.

Al tenor de lo expuesto, no cabe sino concluir que para los efectos del pago de las indemnizaciones legales por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo, deberá considerarse toda cantidad cuya periodicidad de pago sea mensual y que no se encuentre expresamente excluida por el legislador.

Pues bien, el artículo 9° del convenio colectivo vigente entre el Sindicato Nacional Servicios Indura Ltda. y la empresa Servicios Indura Ltda. de junio de 2015, estipula:

"BONO DE REEMPLAZO"

"Cuando un trabajador, previa autorización de su jefatura directa, sustituya dentro del mismo mes a uno o más de sus colegas, tendrá derecho a un Bono de Reemplazo, equivalente al 25% de las remuneraciones diarias del trabajador sustituido, multiplicado por el número de días que dure esta sustitución, asistiéndole el derecho a dicho bono, cuando las funciones de reemplazo sean superiores a 3 días continuos o discontinuos, correspondiendo dicho bono por reemplazo de feriado legal, licencias médicas, permisos sin goce de remuneraciones y otros de fuerza mayor que impidan al trabajador sustituido su asistencia al lugar del trabajo en conocimiento del Empleador. Su pago se realizará junto con el pago del sueldo del mes o el inmediatamente siguiente. El monto de este bono, será determinado sobre la suma total de los siguientes conceptos: Sueldo base mensual, un doceavo de la gratificación mensual (4.75 ingresos mínimos mensuales), complemento de gratificación y promedio del incentivo variable correspondiente a los tres (3) últimos meses."

De los términos acordados por las partes en la citada estipulación, se desprende que el bono de reemplazo es un beneficio que se encuentra sujeto a la concurrencia de los requisitos de existencia que las partes pactaron y que se calcula considerando la suma de diferentes conceptos, circunstancias que permiten sostener que no constituye un estipendio permanente cuya periodicidad de pago sea mensual, por lo que no resulta procedente incluirlo en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo.

Lo anterior, guarda armonía con la jurisprudencia vigente y uniforme de este Servicio sobre la materia en consulta contenida, entre otros, en Dictámenes N°s 647/39 de 02.02.1999 y 394/20 de 20.01.1999.

Respecto a la procedencia de incluir el beneficio en comento en el concepto de remuneración íntegra del feriado legal, cabe precisar que el artículo 71 del Código del Trabajo dispone:

"Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.

En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.

Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes.

Asimismo, la remuneración íntegra durante el feriado deberá incluir la remuneración establecida en el inciso primero del artículo 45, según corresponda.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra."

De la norma legal preinserta, se infiere que el cálculo para determinar la remuneración íntegra debe considerar el sistema remuneratorio al que se encuentra afecto el trabajador. Así, tratándose de dependientes con remuneración fija, la remuneración íntegra a que alude dicho precepto, estará constituida por el sueldo; para aquellos sujetos a remuneración variable, será el promedio de éstas durante los últimos tres meses laborados y para aquellos afectos a un sistema remuneraciones mixto, estará conformada por el referido promedio más el sueldo.

Pues bien, analizado el beneficio pecuniario en estudio, cabe señalar que en opinión del suscrito, este no responde al concepto de sueldo ni de remuneración variable, razón por la cual preciso es sostener que no corresponde incluirlo en la remuneración íntegra del feriado.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente, que conforme a lo dispuesto en el inciso final del citado artículo 71, previamente citado y transcrito, durante el feriado debe pagarse al trabajador toda otra remuneración o beneficio cuyo pago corresponda efectuar en dicho período y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra, ello guarda armonía con lo preceptuado por esta Dirección al respecto mediante Dictamen N° 1248/066 de 04.03.1994, que fijó el sentido y alcance de la expresión "toda otra remuneración o beneficio" contemplada en dicha norma legal, precisando que la expresión referida "comprende cualquier remuneración o beneficio que el trabajador haya devengado aparte de la "remuneración íntegra" a que se refiere el artículo 67 del Código del Trabajo y los incisos 1° y 2° del mismo artículo 71, cuya fecha de pago coincida con el período en que el respectivo dependiente haga uso del feriado", cuyo podría ser el caso del bono de reemplazo.

Ahora bien, respeto de su segunda consulta cabe precisar que, el instrumento vigente entre las partes en su cláusula 8°, establece:

"ASIGNACIÓN POR MOVILIZACIÓN"

La empresa cancelará a los trabajadores afectos al presente Contrato Colectivo un bono mensual de movilización.
El monto y reajustabilidad de ésta se calculará tomando en consideración dos (2) pasajes diarios de lunes a viernes el Servicio de metro en hora punta.
El Bono de Movilización a la fecha de firma del Convenio Colectivo asciende a $31.000 el que se pagará junto con la liquidación de sueldos de cada mes."

Pues bien, al respecto cabe señalar que la empresa en respuesta al traslado conferido de su presentación, según ya se indicara, señaló que desde que el beneficio referido se pactó en el instrumento colectivo vigente, esto es 01 junio de 2015, se ha entregado de la manera descrita en su presentación, es decir, de manera proporcional a los días trabajados. Consultado el recurrente sobre el particular, manifestó inicialmente que en efecto, la asignación en referencia desde que fue acordada se mantiene durante el feriado legal y se descuenta por los días en que el trabajador hizo uso de reposo por incapacidad laboral en virtud de una licencia médica. Posteriormente indicó que los descuentos cuya procedencia consulta comenzaron en el mes de noviembre de 2015, de lo cual se desprende la existencia de una controversia entre las partes en cuanto a la aplicación del beneficio en comento, la que este Servicio no cuenta con competencia para resolver, por cuanto su conocimiento corresponde a los Tribunales de Justicia competentes.

Respecto de la pregunta N°3, cabe señalar que la cláusula 7° del Instrumento colectivo vigente entre las parten de que se trata, establece que:

"La empresa proporcionará el servicio de Casino conforme al siguiente horario:

a. Desayuno: Consistente en una taza de té, café o leche o 2 yogurth y dos sándwiches entre las 07:30 y 09:30 horas; sin que esto signifique tiempo trabajado. El ingreso al casino es desde las 07:30 y hasta las 08:30 horas.

b. Almuerzo: Consiste en plato principal, ensaladas, jugo, un (1) pan y un (1) postre por Trabajador. El horario de atención del casino es desde las 12:00 y hasta las 15:00 hrs.

c. Los trabajadores que por horario establecido o por razones de fuerza mayor y a requerimiento por escrito del Empleador o quien lo represente, deben trabajar en horario adicional, se les proporcionará una colación.

d. A los trabajadores que laboran a terreno y, por tanto no dispongan de servicio de casino, la empresa le proporcionará un bono mensual para que puedan consumir el alimento necesario para desempeñar sin inconveniente sus funciones. Este beneficio será de un monto de $61.971 (2.951.- diarios) a pagar en promedio de 21 días de lunes a viernes."

De los términos de la estipulación acordada por las partes, se desprende que el empleador proporcionará a los trabajadores alimentación en un servicio de casino consistente en desayuno y almuerzo y que, en el evento de que los trabajadores deban laborar más allá de la duración normal de su jornada diaria, se les proporcionará una colación adicional. Asimismo, aparece que a los trabajadores que se desempeñan en terreno se les pagará un bono mensual de $61.971.- en caso de no disponer del servicio de casino.

Pues bien, aplicando a la especie la normativa contenida en el artículo 172 del Código del Trabajo, previamente analizada, no cabe sino concluir que el beneficio de que se trata, consiste en una regalía en especie avaluable o avaluada en dinero, de acuerdo al precio que paga el empleador por dichos servicios a la empresa que los proporciona y pactada en un monto de dinero determinado por las partes para los trabajadores que se desempeñan en terreno, de manera tal que debe incluirse en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo. Ello guarda armonía con lo precisado sobre la materia por este Servicio, entre otros, en mediante Dictamen N° 5159/298 de 11.10.1999.

En consecuencia, a la luz de las normas legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Uds. que:

1.- No resulta procedente incluir el bono de reemplazo estipulado en el artículo 9° del convenio colectivo vigente entre ese Sindicato y la empresa empleadora, en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo, en caso de término de la relación laboral en virtud de la causal necesidades de la empresa, y en el cálculo de la remuneración íntegra del feriado legal.

2.- Respecto de la procedencia de que la empresa empleadora descuente de la asignación de movilización pactada en el artículo 8° del mismo instrumento, la proporción correspondiente a los días de inasistencia por reposo por incapacidad laboral en virtud de una licencia médica, este Servicio no cuenta con competencia para pronunciarse sobre el particular, atendida la existencia de una controversia entre las partes en cuanto a la aplicación del beneficio referido, cuyo su conocimiento y resolución corresponde a los Tribunales de Justicia competentes.

3.- La alimentación proporcionada a los trabajadores consistente en desayuno y almuerzo en el casino de la empresa, concesionado a una empresa externa, conforme al artículo 7° del Instrumento referido, constituye una regalía en especie avaluable o avaluada en dinero, de acuerdo al precio que paga el empleador por dichos servicios a la empresa que los proporciona y pactada en un monto de dinero determinado por las partes para los trabajadores que se desempeñan en terreno, de manera tal que debe incluirse en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo.

Saluda atentamente a Uds.

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

LBP/MOP/mop

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