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Sala cuna; Cumplimiento; Pago directo al establecimiento; Improcedencia de sustituir por bono compensatorio;
ORD. N°3263
17-jul-2017
Atiende solicitud de pronunciamiento acerca de la forma en que se debe dar cumplimiento a la obligación de proporcionar sala cuna para los hijos de trabajadoras menores de dos años, atendidas las características de las labores realizadas, la multiplicidad de horarios y la dificultad para acceder a salas cuna dentro de la comuna.
DEPARTAMENTO JURÍDICO
UNIDAD DE DICTÁMENES E
INFORMES EN DERECHO
K 6137 (1398) 2017
ORD. N°:3263/
MAT.: Sala cuna; Cumplimiento; Pago directo al establecimiento; Improcedencia de sustituir por bono compensatorio;
RORD.: Atiende solicitud de pronunciamiento acerca de la forma en que se debe dar cumplimiento a la obligación de proporcionar sala cuna para los hijos de trabajadoras menores de dos años, atendidas las características de las labores realizadas, la multiplicidad de horarios y la dificultad para acceder a salas cuna dentro de la comuna.
ANT.: 1.- Ordinario N° 1420 de 28.06.2017 del Director Regional del Trabajo, Región de Valparaíso.
2.- Presentación de 26.06.2017 de doña Sandra Cano Palacios, en representación de la empresa Sociedad Educacional Arellano y Cano S.A., Colegio Altazor.
SANTIAGO, 17.07.2017
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
A : SRA. SANDRA CANO PALACIOS
SOCIEDAD EDUCACIONAL ARELLANO Y CANO S.A.
COLEGIO ALTAZOR
CALLE 5 N°650
CONCON
Por medio de la presentación del antecedente 2), ha solicitado a este Departamento, un pronunciamiento acerca de la forma en que se debe dar cumplimiento a la obligación de proporcionar sala cuna para los hijos de trabajadoras menores de dos años, atendidas las características de las labores realizadas, la multiplicidad de horarios y la dificultad para acceder a salas cuna dentro de la comuna.
Funda su presentación en que al ser un establecimiento educacional, las trabajadoras tienen diversas jornadas laborales, lo que impide encontrar salas cunas dentro de la comuna y de rápido acceso para sus dependientes. Manifiesta su interés en dar cumplimiento a su obligación, sea, con que la trabajadora lleve a su hijo a una sala cuna que cumpla con estar inscrita en la Junji y sea de su agrado o confianza, o, contratar a una cuidadora, pagándosele el valor de la sala cuna.
Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 203 del Código del Trabajo, en sus incisos 1°, 3°, 5° y 6°, previene:
“Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a su hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadores. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter”.
“Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.
Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación”.
Del precepto legal preinserto se colige que, por regla general, las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras, sin importar edad o estado civil, deben tener salas anexas e independientes del local de trabajo con el objeto de que las mujeres puedan alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras están en el trabajo.
La misma obligación corresponde a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras y, en este caso, el mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.
Se infiere, asimismo, que en el evento que el empleador por cualquier motivo no disponga de sala cuna en los términos previstos en el inciso 1º de la norma en estudio, cumple con la obligación de que se trata, si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al cual la dependiente lleve a sus hijos menores de dos años, el que debe ser determinado por el empleador, eligiéndolo de entre aquellos que contando con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, otorgado por el Ministerio de Educación, que se encuentre ubicada en la misma área geográfica en la que la madre trabajadora reside o cumple sus funciones.
Así lo ha resuelto este Servicio mediante dictámenes N°4901/74 de 05.12.2014 y Nº3721/050 de 15.09.2009.
En estas circunstancias, resulta posible afirmar, de acuerdo con la jurisprudencia uniforme y reiterada emanada de este Servicio, que la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:
1. Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo;
2. Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica y,
3. Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
Como se advierte, el legislador ha sido categórico al establecer tres modalidades específicas para dar cumplimiento a la obligación de tener salas cunas anexas e independientes del local de trabajo, de manera que si una de esas alternativas se torna imposible subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible.
Sin perjuicio de lo expuesto, excepcionalmente este Servicio ha señalado, entre otros en dictamen N° 642/41, de 05.02.04, que el derecho a sala cuna puede compensarse con un bono de monto apropiado para financiar el servicio de sala cuna en los siguientes casos: “tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que se desempeñen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que presten servicios en horarios nocturnos o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna”.
Lo que se ve refrendado en el Ordinario N° 432 de 25.01.2017 el que dispone en su parte pertinente que: “De este modo, en la medida que la trabajadora se encuentre en alguna de las situaciones antedichas, podrá pactar con su empleador un bono compensatorio de sala cuna, sin que ello implique, por el carácter de los derechos laborales, renunciar a tal derecho.”
En el caso particular, en la zona geográfica que usted señala, existen salas cunas, con reconocimiento del Departamento de Educación o bien las denominadas “salas cuna con rol Junji”, las cuales deben prestar los servicios en los horarios que las docentes se encuentran frente a curso, lo que no justificaría la compensación en dinero del beneficio de sala cuna, a no ser que la jornada sea vespertina o nocturna.
En consecuencia y habiendo manifestado su intención de dar cumplimiento a su obligación de otorgar sala cuna para las trabajadoras con hijos menores de dos años, con la modalidad de pagar directamente al establecimiento donde la madre lleve a su hijos, estaría dando cumplimiento en los términos establecidos por el legislador, no procediendo por las razones que invoca, la sustitución del derecho por un bono compensatorio.
Es cuanto puedo informar.
Saluda a Ud.,
JOSE FRANCISCO CASTRO CASTRO
ABOGADO
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
JFCC/RGR/CGD
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