ORD. Nº3953/77

Dictámenes

1) Semana Corrida. Procedencia. Trabajadores afectos jornada Artículo 25 bis Código del Trabajo.2) Semana Corrida. Base de Cálculo. Remuneración Mixta.

ORD. Nº3953/77

16-sep-2008

1) Resulta aplicable a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y porcentaje o comisión por flete las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº20.281. 2) La base de cálculo de la semana corrida, en el caso de los trabajadores indicados en el punto 1) precedente, sólo debe comprender las remuneraciones de carácter variable, esto es, el porcentaje o comisión por flete excluida la compensación por los tiempos de espera.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.8355 (1141 )/2008.

K.7580 (1002 )/2008.

K.7442 (1002 )/2008.

K 8526 (1185)/ 2008

K 8718 (1213)/2008.

ORD.: Nº 3953/077

MAT.: 1) Semana Corrida. Procedencia. Trabajadores afectos jornada Artículo 25 bis Código del Trabajo.

2) Semana Corrida. Base de Cálculo. Remuneración Mixta.

RDIC.: 1) Resulta aplicable a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y porcentaje o comisión por flete las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº20.281.

2) La base de cálculo de la semana corrida, en el caso de los trabajadores indicados en el punto 1) precedente, sólo debe comprender las remuneraciones de carácter variable, esto es, el porcentaje o comisión por flete excluida la compensación por los tiempos de espera.

ANT.: 1) Pases Nºs 1281, 1247 y 1218, de 29.08.08, 27.08.08 y 20.08.08. Directora del Trabajo.

2) Providencias Nºs. 1906 y 1792, de 27.08.08 y 14.08.08, Jefe de Gabinete del Ministro del Trabajo y Previsión Social.

3) Presentación de 21.07.08, reiterada el 12.21 y 25 de agosto 2008. de la Confederación Nacional de Dueños de Camiones de Chile.

FUENTES: Código del Trabajo artículos 25bis y 45, inciso 1º.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nºs. 3262/ 66 de 05.08.08, Nº72/5, de 05.01.de 1999, 1036/50, de 08.02.96 y 1932/82, de 28.03.96, Nºs. 4444/245 de 28.07.97 y 218/14 de 12.01.99.

SANTIAGO, 16.09.2008

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR JUAN ARAYA JOFRÉ

PRESIDENTE DE LA CONFEDERACIÓN

NACIONAL DE DUEÑOS DE CAMIONES DE CHILE

ALMIRANTE BARROSO 93 PISO 2

SANTIAGO/

Mediante presentación citada en el antecedente 3) esa Confederación solicita un pronunciamiento de esta Dirección tendiente a determinar que a los choferes de transporte de carga terrestre interurbana no les es aplicable el sistema de semana corrida, contemplado en el artículo 45 del Código del Trabajo, ni la modificación introducida por la Ley Nº20.281, a dicho respecto.

Agrega la Confederación recurrente, que el fundamento de la solicitud precedente radica, por una parte, en el principio de especialidad aplicable al artículo 25 bis del referido Código y, por otra, en la necesaria distinción que debe efectuarse entre el período de pago y el tipo de jornada. En el caso del artículo 25 bis la jornada es mensual y no semanal y el número de días a trabajar está determinado por el legislador como un mínimo de 21 días al mes y no a la semana.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El inciso 1º del nuevo artículo 25bis del Código del Trabajo dispone:

"La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, no excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá distribuirse en menos de veintiún días. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar de trabajo que les corresponda no será imputable a la jornada, y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. La base de cálculo para el pago de los tiempos de espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Con todo, los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de ochenta y ocho horas mensuales.".

De la norma legal transcrita se tiene, en la parte que para estos efectos interesa, que los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana se encuentran afectos a una jornada ordinaria de trabajo de 180 horas mensuales cuya distribución no puede ser inferior a 21 días al mes.

Por su parte, el actual inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo, expresa:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos , la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago , el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana . Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables , tales como comisiones o tratos , pero , en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

A su vez, el inciso final del mismo artículo, previene:

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará , en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35".

Del análisis armónico de las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día , tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio , según corresponda, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Asimismo se infiere que el legislador, a través de la modificación introducida por la ley Nº20.281, ha ampliado el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola extensiva a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables , precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Ahora bien , conforme a lo expresado precedentemente , sólo los trabajadores afectos a un sistema remuneracional constituido por sueldo mensual no tienen derecho al beneficio de la semana corrida, ello por cuanto conforme a la nueva normativa , aquellos remunerados exclusivamente por día y quienes se encuentren afectos a un sistema remuneracional mixto , esto es , constituido por un sueldo mensual y remuneraciones variables , si tienen derecho al citado beneficio con la única variante entre ellos de la base de cálculo del mismo , así , en el primero la remuneración por los días domingo y festivos o descansos compensatorios equivale al promedio de lo devengado por remuneraciones diarias en el respectivo período de pago , y en el segundo el promedio se calcula sólo respecto de la parte variable de las remuneraciones .

De esta manera , entonces , es posible sostener que la procedencia del derecho en comento ha sido subordinada por el legislador únicamente al sistema remuneracional del dependiente , prescindiendo de toda otra consideración como sería , por ejemplo, la periodicidad con que sean pagadas las remuneraciones.

Por lo tanto, posible resulta afirmar que en el caso de trabajadores remunerados por sueldo base mensual y remuneraciones variables , por cuya situación se consulta , éstos tendrían derecho al pago de la semana corrida , en la medida que su remuneración variable se devengue cada día trabajado. conclusión que no se vería alterada por el hecho de que se les liquide y pague en forma mensual, ya que ello sólo constituye, la periodicidad con que se efectúa el pago.

De igual manera, la afirmación anterior no puede verse desvirtuada por el hecho de que los dependientes en comento estén sujetos a una jornada de 180 horas mensuales, como sostiene la recurrente, puesto que, de acuerdo a la uniforme jurisprudencia de este Servicio contenida en el dictamen Nº72/5, de 05.01. de 1999, dicho parámetro sirve únicamente para computar la duración de la jornada de trabajo. Lo mismo sucede con el actual parámetro -21 días- incorporado por el legislador en el nuevo artículo 25 bis el cual dice relación directa con la jornada de trabajo, vale decir, con el límite mínimo en el cual las 180 horas mensuales pueden ser divididas o repartidas, encontrándose, por ende, afectos en cuanto a su distribución, al igual que los demás trabajadores, a la norma prevista en el inciso 1º del artículo 28 del Código del Trabajo, que dispone que tal distribución no puede exceder de 6 días de trabajo para descansar al séptimo, circunstancia esta última que permite aplicar plenamente la norma contenida en el artículo 45 del Código del Trabajo respecto de los dependientes de que se trata.

De ello se sigue, que la duración de la jornada de trabajo no tiene incidencia en el derecho a percibir el beneficio de semana corrida puesto que para calcular dicho beneficio, al tener necesariamente los dependientes en referencia distribuida semanalmente su jornada de trabajo, el valor del mismo será el promedio de las remuneraciones variables devengadas en la semana que se determinará dividiendo lo que el dependiente percibió en la respectiva semana por el número de días en que en ella debió legalmente laborar, sin perjuicio de que el pago de los domingo, festivos o días de descanso compensatorio que hayan incidido en el mes se efectúe mensualmente, conjuntamente con el resto de la remuneración.

En estas circunstancias, y considerando que los trabajadores de que se trata, esto es, choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, se encuentran afectos a un sistema remuneracional mixto y , por ende, con derecho al beneficio de la semana corrida, cabe referirse a la base de cálculo del mismo.

Al efecto , es necesario señalar que esta Dirección mediante dictamen Nº3262/66 de 05.08.08, se pronunció acerca de los estipendios que deben conformar la base de cálculo del beneficio de la semana corrida, tras la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo, por la Ley Nº20.281.

El precitado pronunciamiento señala que " el primer requisito que debe reunir un determinado estipendio para integrar dicha base de cálculo, es que el mismo revista el carácter de remuneración.

Al respecto, es necesario tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo, preceptúa:

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo".

"No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicio establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo."

De la norma legal anotada se infiere que el concepto de remuneración involucra todas aquellas contraprestaciones en dinero o en especie avaluables en dinero, que tienen por causa el contrato de trabajo.

De la misma disposición fluye que , por el contrario, no revisten tal carácter, aquellas contraprestaciones a que se refiere el inciso segundo de dicha norma, esto es, las que a continuación se indican:

a) Asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación,

b) Las prestaciones familiares otorgadas por ley,

d) La indemnización legal por años de servicio y aquellas que proceda pagar al término de la relación laboral, y

e) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Acorde a lo expresado , preciso es convenir que para determinar la base de cálculo de la semana corrida sólo procede considerar aquellos emolumentos que pueden ser calificados como remuneración en los términos del inciso 1º del artículo 41 , debiendo excluirse todos aquellos que de acuerdo al inciso 2º del mismo precepto no revisten tal carácter y a los cuales se ha hecho referencia en las letras precedentes.".

Ahora bien, teniendo presente que, como se ha expresado, los trabajadores de que se trata tienen un sistema de remuneraciones de carácter mixto y , por tanto, el beneficio de la semana corrida debe calcularse sólo respecto de los emolumentos variables, es del caso precisar qué requisitos deben reunir tales remuneraciones para integrar la base de cálculo del precitado beneficio.

Al respecto , el dictamen en comento al referirse a las remuneraciones variables dispone:

"En relación con este tipo de remuneraciones, es preciso señalar que la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio ha establecido que debe entenderse por remuneración variable todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro.

La doctrina precitada encuentra su fundamento en la

disposición contenida en el inciso 2º del artículo 72 del Código del Trabajo, el cual establece:

"Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes".

Como es dable apreciar, los ejemplos propuestos por el legislador en la norma antes transcrita, autorizan para sostener que lo que caracteriza a una remuneración variable es que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisible, lo que en definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre un mes y otro.

Ahora bien, las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida, deberán reunir los siguientes requisitos:

2.1. Que sea devengada diariamente, y

2.2. Que sea principal y ordinaria.

Por lo que concierne al requisito establecido en el punto 2.1., preciso es reiterar lo ya expresado al analizar el mismo requisito en el punto 1.1, en cuanto a que deberá estimarse que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día trabajado.

Lo anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta.

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un estipendio de carácter variable reúne la totalidad de los señalados requisitos, deberá hacerse caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido otorgado, si no existiere acuerdo escrito al respecto.".

De esta manera, entonces, es posible afirmar que las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida a que tiene derecho el personal que nos ocupa debe ajustarse a lo dispuesto en la doctrina reseñada en párrafos que anteceden, esto es, que se devenguen diariamente y que sean principales y ordinarias.

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta en párrafos precedentes a la situación concreta de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana que motivan la presentación de la Confederación Nacional de Dueños de Camiones de Chile, permite afirmar, en primer término, que, en general, tales trabajadores desempeñan sus labores bajo un sistema de remuneraciones que comprende tanto un sueldo base como un porcentaje o comisión por flete y, por tanto, teniendo derecho al pago del beneficio de semana corrida su cálculo debe comprender sólo aquellas que tengan el carácter de variables, esto es, aquél porcentaje por comisión o flete.

La conclusión anterior se encuentra en armonía con la doctrina de esta Dirección contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs. 4444/245 de 28.07.97 y 218/14 de 12.01.99.

Respecto de la conclusión anterior, es del caso precisar, en relación a los tiempos de espera, que si bien la compensación por esos tiempos tiene el carácter de remuneración, en opinión de esta Dirección, la misma no forma parte de la base cálculo del beneficio objeto del presente informe, toda vez que no cumple con el requisito de ser una remuneración de carácter ordinaria en los términos definidos por la doctrina de este Servicio, indicada precedentemente.

Finalmente, cabe señalar que este Servicio mediante dictamen Nº 3152/63, de 25.07.08, fijó el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el artículo único y transitorio de la Ley Nº20.281, publicada en el Diario Oficial de 21 de julio de 2008, el primero de los cuales modifica los artículos 42, letra a), 44 y 45 del Código del Trabajo.

El precitado dictamen refiriéndose en su punto 4.- a la incidencia de la nueva normativa sobre semana corrida en el actual sistema remuneracional de los trabajadores distingue, entre otras, la situación de los trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley Nº20.281, estén afectos a un sistema remuneracional mixto , sosteniendo, sobre la base de los argumentos que expone, que al efecto rige en plenitud lo dispuesto en el artículo transitorio antes citado, el cual otorga a los empleadores un plazo de seis meses a partir de la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, para efectuar el ajuste de remuneraciones a que dicha norma se refiere. Concluye el referido dictamen que las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº20.281 deben comenzar a regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de publicación del referido cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere efectuado el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa y consideraciones efectuadas cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1.- Resulta aplicable a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y porcentaje o comisión por flete las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº20.281.

2.- La base de cálculo de la semana corrida, en el caso de los trabajadores indicados en el punto 1) precedente, sólo debe comprender las remuneraciones de carácter de variable, esto es, el porcentaje o comisión por flete excluida la compensación por los tiempos de espera.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/EAH/eah

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