ORD. Nº 4218/205

Dictámenes

1) Estatuto de Salud. Reglamento Interno de Calificación. Modificación. 2) Estatuto de Salud. Descanso para colación. Procedencia. 3) Estatuto de Salud. Sumarios. Personal con fuero gremial. Procedencia.4) Estatuto de Salud. Sumarios. Normas aplicables. 5) Estatuto de Salud. Precalificación. 6) Estatuto de Salud. Calificacación. - Estatuto de Salud. Precalificación.

ORD. Nº 4218/205

12-dic-2002

1) No se requiere la aprobación del Concejo Municipal, para realizar modficaciones al reglamento interno de una entidad administradora de salud municipal, si esas modificaciones no alteran ni desvirtúan los criterios objetivos establecidos en el Reglamento Municipal respectivo, para la ponderación de la experiencia, la capacitación y el mérito funcionario. 2) El personal regido por la ley 19.378, tiene derecho a descanso para colación, sin perjuicio de lo expuesto en esta parte del informe. 3) El fuero gremial contemplado enel artículo 25 de la ley 19.296, no constituye impedimento para incoar un sumario administrativo, en contra de funcionarios amparados en dicha prerrogativa gremial, sin perjuicio de lo señalado en esta parte del presente informe. 4) El sumario que refiere el artículo 48, letra b), de la ley 19.378, debe cumplirse dentro de los plazos establecidos por la ley 18.883. 5) Pueden realizar las precalificaciones un subdirector administrativo y el jefe del departamento de operaciones, si ambos tienen la calidad de funcionarios y están previamente determinados por esa misma entidad, como jefe directo del personal a calificar. 6) La calificación del personal que labora en los SAPU, debe realizarla la Comisión de Calificación, y la precalificación corresponde ejercerla al jefe directo que previamente haya determinado la entidad respectiva.

ORD. Nº 4218/205

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 4218/205

MATE.: 1) Estatuto de Salud. Reglamento Interno de Calificación. Modificación.

2) Estatuto de Salud. Descanso para colación. Procedencia.

3) Estatuto de Salud. Sumarios. Personal con fuero gremial. Procedencia.

4) Estatuto de Salud. Sumarios. Normas aplicables.

5) Estatuto de Salud. Precalificación.

6) Estatuto de Salud. Calificacación.

- Estatuto de Salud. Precalificación.

RDIC. : 1) No se requiere la aprobación del Concejo Municipal, para realizar modficaciones al reglamento interno de una entidad administradora de salud municipal, si esas modificaciones no alteran ni desvirtúan los criterios objetivos establecidos en el Reglamento Municipal respectivo, para la ponderación de la experiencia, la capacitación y el mérito funcionario.

2) El personal regido por la ley 19.378, tiene derecho a descanso para colación, sin perjuicio de lo expuesto en esta parte del informe.

3) El fuero gremial contemplado enel artículo 25 de la ley 19.296, no constituye impedimento para incoar un sumario administrativo, en contra de funcionarios amparados en dicha prerrogativa gremial, sin perjuicio de lo señalado en esta parte del presente informe.

4) El sumario que refiere el artículo 48, letra b), de la ley 19.378, debe cumplirse dentro de los plazos establecidos por la ley 18.883.

5) Pueden realizar las precalificaciones un subdirector administrativo y el jefe del departamento de operaciones, si ambos tienen la calidad de funcionarios y están previamente determinados por esa misma entidad, como jefe directo del personal a calificar.

6) La calificación del personal que labora en los SAPU, debe realizarla la Comisión de Calificación, y la precalificación corresponde ejercerla al jefe directo que previamente haya determinado la entidad respectiva.

ANT. : 1) Presentación de 0210.2002, de Asociación de Funcionarios Area Salud de la Municipalidad de Peñalolén.

2) Informe de 08.11.2002, de la Corporación de Desarrollo Social de Peñalolén.

FUENTES:

Ley 19.378, artículos 15, 16, 22 y 48, letra b).

Ley 18.883, artículos 62, inciso 3° y 133.

Decreto N° 1889, artículo 59, incisos 3° y 6°.

Decreto Nº 1897, de 1965.

CONCORDANCIAS:

Dictámenes N°s. 5886/252, de 25.10.96; 272/13, de 20.01.2000; 3563/182, de 24.10.2002.

SANTIAGO, 12.12.2002

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. GABRIEL GUTIERREZ RODRIGUEZ

PASAJE 64, N° 1342, VILLA TOBALABA

PEÑALOLEN/

Mediante presentación del antecedente 1), se requiere pronunciamiento sobre las siguientes materias:

1) ¿Tiene facultad una corporación municipal para realizar modificaciones al reglamento interno de calificación del personal de salud, sin el acuerdo del Concejo Municipal, reglamento y sus modificaciones que ya estaba aprobado y validado por dicho Concejo en 1999, instrumento que servirá de base para el proceso de calificaciones 2002-2003?

2) ¿Los funcionarios que laboran en el Comunal de Ambulancias que realizan jornadas de más de 44 horas semanales, sin el descanso del día domingo, tienen derecho a un domingo de descanso en el mes, a tener un lugar adecuado de descanso durante su jornada, y a jornada de colación, y si el servicio que presta ese mismo personal es de urgencia o simple traslado de pacientes, sin tener esos trabajadores la capacitación adecuada para cumplir labores de rescate y de reconocimiento de personas fallecidas?

3) ¿Es lícito someter a sumario a un dirigente gremial sin solicitar previamente su desafuero, y que ese procedimiento tenga más de un año de duración sin resolución, manteniendo al afectado sin ningún tipo de función tácita?

4) ¿Pueden precalificar el Director Subadministrativo, cargo que no estaría contemplado por la ley 19.378, y el Jefe del Departamento de Operaciones, sin saber si este departamento corresponde al área de salud, a los auxiliares de servicios menores y al personal que labora en el servicio de ambulancias, respectivamente?

5) ¿Quien debe calificar a los funcionarios que se desempeñan en el SAPU?

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente, en el mismo orden que presentan las preguntas:

1) En relación con la consulta asignada con este número, la primera parte del artículo 22 de la ley 19.378, dispone:

"De acuerdo a las normas de carrera funcionaria establecidas en el Título II de esta ley, las entidades administradoras serán autónomas para determinar la forma de ponderar la experiencia, la capacitación y el mérito para los efectos de la aplicación de la carrera funcionaria, según los criterios objetivos que al efecto se fijen en el reglamento municipal respectivo".

Del precepto transcrito, cuyo texto definitivo fue fijado por el N° 1, del artículo 1°, de la ley 19.607, se desprende que la ley 19.378 faculta a las entidades administradoras de salud primaria municipal para ejercer en forma autónoma la forma de ponderar los elementos de la carrera funcionaria, esto es, la experiencia y la capacitación, y la evaluación del desempeño funcionario, respectivamente, facultad que, en todo caso, debe ser ejercida de acuerdo con los criterios objetivos que para ello se hayan establecido en el Reglamento Municipal respectivo.

En la especie, se consulta si la corporación empleadora puede modificar el reglamento interno de calificaciones de esa entidad, sin el acuerdo del Concejo Municipal que ya había aprobado y modificado dicho reglamento en 1999, el que servirá de base para el proceso de calificación 2002-2003, señalando la corporación empleadora en su informe de 08.11.2002, respecto de esta consulta, que efectivamente ha dispuesto la aplicación de un nuevo reglamento interno de calificaciones a contar de septiembre de 2002, para cuyos efectos remitió el 13.09.2002 el nuevo reglamento al Concejo Municipal y mediante Instrucción N° 152, de 02.10.2002, el Secretario Municipal tomó conocimiento del acuerdo del Concejo Municipal en la sesión ordinaria N° 34, de 02.10.2002, que aprobó el nuevo reglamento de calificaciones.

De acuerdo con la normativa citada, las entidades administradoras tienen la facultad de elaborar reglamentos internos para ponderar la experiencia, la capacitación y el mérito funcionario, pero siguiendo los criterios establecidos en el Reglamento Municipal, de manera que es posible realizar las modificaciones que se estime pertinentes, en la medida que esas modificaciones no alteren ni devirtúen los criterios objetivos fijados en el Reglamento Municipal.

En otros términos, la intervención del Concejo Municipal no resulta necesaria cuando las modificaciones realizadas por la entidad administradora al reglamento interno de calificaciones, no están destinadas a modificar, alterar o afectar los criterios objetivos establecidos en el Reglamento Municipal, para la ponderación de la experiencia, la capacitación y el mérito funcionario.

Por el contrario y como ha ocurrido en la especie, el nuevo reglamento de calificaciones del personal fue sometido al conocimiento y aprobación del Concejo Municipal, en cuyo caso dicho instrumento rige sin que merezca observación alguna de parte de este servicio fiscalizador.

2) En lo que respecta a la segunda consulta, en dictamen N° 3563/182, de 24.10.2002, la Dirección del Trabajo ha resuelto que "2) No se ajusta a derecho la jornada ordinaria semanal distribuida en 6 días con un día de descanso, con turnos de 12 horas diarias, para el personal del SAPU dependiente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Viña del Mar".

Ello, porque de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 15 de la ley 19.378 y 62 de la ley 18.883, y lo resuelto en los dictámenes N°s. 5762/248, de 21.10.96 y 486/34, de 23.01.98, de la Dirección del Trabajo, constituye jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios regidos por la ley 19.378, aquella distribuida de lunes a viernes en período diurno, como aquella que por la especial naturaleza de esas funciones asistenciales, deben cumplirse en días sábado, domingo, festivos o durante la noche.

En esta consulta, se requiere saber si los funcionarios que laboran en el llamado Comunal de Ambulancias, en turnos de más de 44 horas semanales supuestamente sin el descanso en día domingo, tienen derecho al descanso de un domingo en el mes, a disponer de un lugar adecuado de descanso dentro de la jornada y a horario de colación.

A su turno, la corporación requerida informa en esta parte que efectivamente estos dependientes laboran en turnos rotativos de ocho horas diarias, de acuerdo con las normas del Código del Trabajo, admitiendo que puede producirse jornadas superiores con la finalidad de no paralizar el servicio, cuando ocurren inasistencias por licencia médica u otras causas que obligan a extender la jornada del personal, sin perjuicio de pagar la jornada extraordinaria de acuerdo con el mismo Código Laboral y, respecto de la colación informa que concede a su personal el uso de descanso de colación, durante el período que el mismo no se encuentra prestando servicios, e igualmente dispone de instalaciones y residencias adecuadas para el descanso del personal.

De acuerdo con la normativa citada y doctrina administrativa invocada, la jornada ordinaria del personal regido por la ley 19.378, es de 44 horas semanales, sea que esté distribuida de lunes a viernes, o que su distribución comprenda los sábado, domingo, festivos o en horario nocturno, y si la jornada, según los ocurrentes, excede las 44 horas semanales, en ese caso la corporación denunciada deberá adecuar esa jornada a las disposiciones legales más arriba citadas.

Por otra parte, la jornada distribuida de lunes a viernes, contempla obviamente el descanso semanal en día domingo, e igualmente corresponderá ese descanso en el caso de la jornada sujeta al sistema de turnos rotativos o alternados, toda vez que en el respectivo ciclo necesariamente deberá otorgarse el descanso semanal en un domingo dentro del mes, por la propia mecánica de esta distribución.

Respecto del período de colación dentro de la jornada, corresponde señalar que la ley 19.378 no regula dicho beneficio, por lo que resulta aplicable supletoriamente en esta materia la ley 18.883, que en el inciso tercero de su artículo 62, dispone:

"Los funcionarios deberán desempeñar su cargo en forma permanente durante la jornada ordinaria de trabajo".

De ello se deriva que dicha normativa, exige al funcionario desarrollar o cumplir sus funciones de manera permanente, esto es, mantenerse sin mutación o sin mudarse en un mismo lugar o sitio, durante cierto tiempo, en la precisa idea de la continuidad de la labor sin interrupción.

En otros términos, la ley 19.378 no contempla la jornada de descanso para colación, y la ley supletoria, además, señala el cumplimiento de la jornada ordinaria sin interrupción.

Sin embargo, no existe inconveniente jurídico para que el empleador otorgue las facilidades y lugares al personal regido por la ley 19.378, para hacer uso de descanso para colación dentro de la jornada, porque de acuerdo con lo dispuesto por el Nº 4 del Decreto Nº 1897, de 1965, del Ministerio del Interior, dictado de acuerdo con los artículos 2º de la ley 7173 y 210, de la ley 13.305, que estableció la jornada única para los servicios públicos de determinadas ciudades del país, entre ellas, Santiago, dispone la interrupción de la jornada por 30 minutos para colación, lapso que se imputa a la jornada laboral y es de cargo del empleador, pudiendo exceder dicho período en cuyo caso el excedente será agregado a la jornada diaria, y así lo ha resuelto la Contraloría General de la República, entre otros en dictámenes Nº s. 42581, de 1998, y 16075, de 2000, interpretando el artículo 62 de la ley 18.883, aplicable supletoriamente al personal que labora en salud primaria municipal.

En fin, corresponde precisar que la Dirección del Trabajo carece de competencia para pronunciarse sobre la idoneidad profesional que debe tener un funcionario para desempeñar determinados cargos o funciones, ni para definir el carácter de urgencia o simple gestión asistencial en la atención primaria de salud municipal, materia que es de la competencia de los organismos de salud.

De consiguiente, el personal regido por la ley 19.378 tiene derecho a la jornada de descanso para colación, sin perjuicio de lo expuesto en esta parte del informe.

3) En lo que dice relación con esta consulta, en dictamen N° 5886/252, de 25.10.96, la Dirección del Trabajo ha resuelto que "La relación laboral de los funcionarios regidos por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, terminará solamente por alguna de las causales previstas por el artículo 48 de la ley 19.378, y previo sumario cuando la causal de la terminación de los servicios es la falta de probidad, conducta inmoral o incumplimiento grave de las obligaciones funcionarias".

Ello, porque de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 16 y 48, de la ley 19.378, es menester la instrucción de un sumario para invocar validamente la aludida causal de terminación de los servicios, contemplada en la letra b) del artículo 48 de la citada ley, procedimiento que se rige por el Título V, De la Responsabilidad Administrativa, de la ley 18.883, supletoria del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal.

De acuerdo con esa normativa y el artículo 25, inciso primero de la ley 19.296, sobre Asociación de Funcionarios de la Administración del Estado, aplicable a los funcionarios de salud primaria municipal por expresa disposición del artículo 4° de la ley 19.378, en ninguna de sus disposiciones se contempla el previo desafuero de un dirigente gremial para que sea sometido al procedimiento de sumario.

En efecto, el inciso primero del citado artículo 25, establece que no subsistirá el fuero de los directores de dichas organizaciones durante su mandato, entre otras, por la aplicación de la medida de destitución, ratificada por la Contraloría General de la República, medida que precisamente tienen su origen en la instrucción del sumario administrativo, y en ninguna parte de esa disposición se exige el previo desafuero para estos efectos.

De ello se deriva que el fuero gremial previsto en el artículo 25 de la ley 19.296, no constituye impedimento para incoar un proceso administrativo en contra de los funcionarios amparados por dicha prerrogativa gremial, para hacer efectiva la responsabilidad del trabajador que eventualmente infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, y así también lo ha resuelto la Contraloría General de la República, entre otros, en dictámenes Nºs. 13659, de 2000, y 1172, de 2002, respectivamente.

No obstante lo anterior, durante el curso del sumario administrativo el fiscal está impedido de ejercer la facultad prevista por el artículo 134 de la ley 18.883, supletoria de la ley 19.378, esto es, suspender sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma entidad y ciudad, porque el dirigente gremial mantiene su fuero durante el proceso sumarial por expresa disposición del artículo 25 de la ley 19.296, y sólo procede aplicar la medida disciplinaria una vez concluido el sumario y la Contraloría General de la República haya aprobado la aplicación de aquella medida.

En lo que dice relación con la duración del sumario, el artículo 133 de la ley 18. 883, supletoria de la ley 19.378, dispone en su inciso segundo que la investigación de los hechos deberá realizarse en el plazo de veinte días al término de los cuales se declarará cerrada la investigación y se formularán cargos a o los afectados o se solicitará el sobreseimiento, para lo cual habrá un plazo de tres días.

A su turno, los artículos 135, 136, 137, 138, 139 y 140 de la misma ley supletoria, establecen los plazos dentro de los cuales el fiscal, el alcalde y el inculpado, en su caso, deberán evacuar los trámites y traslados que les corresponde realizar.

De lo anterior se desprende que el sumario administrativo aplicable a la salud primaria municipal, es un procedimiento regulado y sujeto a plazos que según el artículo 143 de la misma ley, son de días hábiles, de manera que no es posible que dicho procedimiento se prolongue indefinidamente porque, como se ha señalado, sus etapas y trámites deben cumplirse dentro de los plazos establecidos por la ley.

4) En lo que respecta a esta consulta, en dictamen N° 272/13, de 20.01.2000, la Dirección del Trabajo ha resuelto que "1) En el sistema de salud municipal, la precalificación del trabajador sujeto a calificación debe efectuarla su jefe directo que tenga la calidad de funcionario, y no por personas que cumplan tareas o funciones en cargos no contemplados por la ley en la estructura funcional de la salud municipal".

Lo anterior, porque de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 59 y 67 del Decreto N° 1889, Reglamento de la carrera funcionaria del personal regido por la ley 19.378, la precalificación efectuada por el jefe directo consiste en una evaluación preliminar cualitativa del desempeño del funcionario, sin expresión de puntajes, sobre la base de factores y subfactores conceptuales y descriptivos.

En la especie, se consulta si pueden precalificar como jefe directo un subdirector administrativo, cargo que según el ocurrente no estaría contemplado en la ley 19.378, a los auxiliares de servicios menores, y el jefe del Departamento de Operaciones, sin saber según el mismo consultante si este departamento corresponde al área de salud, al personal que labora en el servicio de ambulancia, respecto de lo cual la corporación informante señala que para los efectos de la precalificación ambos cargos son ejercidos por funcionarios de la entidad y sólo el subdirector administrativo tiene la calidad de jefe directo del personal que, en su caso, corresponde precalificar.

De acuerdo con el pronunciamiento invocado, la precalificación corresponde realizarla al jefe directo del funcionario sujeto a calificación, según lo exige la normativa reglamentaria más arriba precisada, es decir, debe cumplir con ese ejercicio precalificatorio quien habitualmente aparece como jefe directo del funcionario a precalificar y, en todo caso, aquel que la entidad administradora haya previamente determinado como jefe directo, por así exigirlo perentoriamente el inciso tercero del artículo 59 del Decreto N° 1889, cuyo texto definitivo fue fijado por el N° 11 del artículo único del Decreto 376, de 1999.

De ello se desprende que será válida la precalificación realizada por el subdirector administrativo y el jefe del departamento de operaciones, en su caso, solamente si ambos tienen la calidad de funcionarios de la entidad administradora respectiva, y han sido determinados previamente por la esa entidad, como jefe directo de los funcionarios sujetos a dicha precalificación.

5) En relación con la última consulta, el inciso sexto del artículo 59, del Decreto N° 1889, dispone:

"La calificación es la evaluación realizada por la Comisión de Calificación o por el Alcalde cuando corresponda. Ella deberá hacerse teniendo como base los siguientes elementos que se establezcan en el reglamento municipal".

Del precepto transcrito y teniendo presente que el proceso de calificación comprende a lo menos tres etapas, esto es, las precalificaciones, la calificación y la apelación, la calificación en particular debe realizarla la Comisión de Calificación o el Alcalde cuando corresponda.

Por su parte, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 44 de la ley 19.378, cuyo texto definitivo fue fijado por la ley 19.607, la Comisión de Calificación está integrada por un profesional del área de salud de la entidad designado por el jefe superior de ésta; el director del establecimiento en que se desempeña el funcionario que va a ser calificado o la persona que designe el jefe superior de la entidad en los casos en que no sea posible determinar este integrante; y por dos funcionarios de la dotación de la misma categoría del calificado, elegidos en votación por el personal sujeto a calificación.

En la especie, se consulta quien debe calificar a los funcionarios del SAPU, informando la corporación empleadora que en esta materia, se ha seguido el procedimiento contemplado en el decreto 1889 y en el reglamento de calificaciones antiguo.

De acuerdo con la normativa citada, la calificación propiamente tal del personal que labora en los SAPU, corresponde realizarla a la Comisión de Calificación, y la precalificación deberá ejercerla el jefe directo de dicho personal previamente determinado por la entidad administradora respectiva.

En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y citas legales, reglamentarias y administrativas, cúmpleme informar que:

1) No se requiere de la aprobación del Concejo Municipal, para aprobar las modificaciones realizadas al reglamento interno de calificación de una entidad administradora de salud municipal, si esas modificaciones no están destinadas a alterar o desvirtuar los criterios objetivos, establecidos en el Reglamento Municipal para la ponderación de la experiencia, la capacitación y el mérito funcionario.

2) El personal regido por la ley 19.378 tiene derecho a la jornada de descanso para colación, sin perjuicio de lo expuesto en esta parte del presente informe.

3) El fuero gremial contemplado en el artículo 25 de la ley 19.296, no constituye impedimento para incoar un sumario administrativo, en contra de funcionarios amparados en dicha prerrogativa gremial, sin perjuicio de lo señalado en esta parte del presente informe.

4) El sumario que refiere el artículo 48, letra b), de la ley 19.378, debe cumplirse dentro de los plazos establecidos por los artículos 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139 y 140 de la ley 18.883.

5) Pueden realizar la precalificación un suddirector administrativo y el jefe del departamento de operaciones, si ambos tienen la calidad de funcionarios de la entidad administradora respectiva, y estén previamente determinados por esa misma entidad como jefe directo del personal sujeto a calificación.

6) La Calificación del personal que labora en los SAPU debe realizarla la Comisión de Calificación, y la precalificación debe ejercerla el jefe directo que previamente haya determinado la entidad administradora repectiva.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

JGP/jgp

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