ORD. Nº4012/82

Dictámenes

1) Contrato Individual. Modificación Art. 12. Menoscabo condiciones ambientales.2) Jornada de Trabajo. Sistema excepcional de distribución y descanso. Modificación.

ORD. Nº4012/82

12-oct-2011

1) La determinación de importar o no menoscabo para los trabajadores de Sodexo Zona Norte la modificación de las condiciones ambientales a que se sujetarían las instalaciones en que deben prestar servicios, a consecuencia del cambio de sitio o recinto practicado por su empleador en ejercicio de la facultad conferida por el inciso 1º del artículo 12 del Código del Trabajo, dependerá del análisis que se efectúe en cada situación particular, y por el contrario, no importaría menoscabo respecto de los dependientes que otorgaron su consentimiento. 2) No resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique la duración y/o distribución de la jornada de trabajo establecida por una Resolución de este Organismo que autoriza un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, por constituir una materia entregada a su determinación por expresa disposición legal.

DEPARTAMENTO JURIDICO
K.3617(565)/2011
ORD.: Nº 4012 / 082 /

MAT.: 1 ) Contrato Individual. Modificación Art. 12. Menoscabo condiciones ambientales.
2) Jornada de Trabajo. Sistema excepcional de distribución y descanso. Modificación.

RDIC.: 1) La determinación de importar o no menoscabo para los trabajadores de Sodexo Zona Norte la modificación de las condiciones ambientales a que se sujetarían las instalaciones en que deben prestar servicios, a consecuencia del cambio de sitio o recinto practicado por su empleador en ejercicio de la facultad conferida por el inciso 1º del artículo 12 del Código del Trabajo, dependerá del análisis que se efectúe en cada situación particular, y por el contrario, no importaría menoscabo respecto de los dependientes que otorgaron su consentimiento.
2) No resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique la duración y/o distribución de la jornada de trabajo establecida por una Resolución de este Organismo que autoriza un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, por constituir una materia entregada a su determinación por expresa disposición legal.

ANT.: 1) Dispone medida para mejor resolver, de 13.09.2011.
2) Instrucciones Jefa Departamento Jurídico y Jefa Unidad Dictámenes e Informes en Derecho, de 18.08.2011.
3) Instrucciones de Jefa Unidad Dictámenes e Informes en Derecho, de 29.07.2011.
4) Solicita ampliación información para resolver, de 14.07.11.
5) Instrucciones de Jefa Unidad Dictámenes e Informes en Derecho, de 05.07.2011.
6) Pase Nº1246 de Directora del Trabajo, de 30.06.2011.
7) Instrucciones de Jefa Unidad Dictámenes e Informes en Derecho, de 16.05.2011.
8) Solicitud antecedentes Inspección Provincial del Trabajo Provincia de Antofagasta, de 27.04.2011.
9) Ord. Nº662 de Inspectora Provincial del Trabajo Provincia de Antofagasta, de 05.04.2011;
10) Presentación de don Luis Hernán Quezada Titichoca Coordinador Relaciones Laborales Sodexo Zona Norte, de 30.03.2011.

FUENTES: Código del Trabajo art. 5 incisos 2º y 3º, art.10 Nº5, art. 12 y art. 38 incisos 6º y 7º; Código Civil art.1545.

CONCORDANCIAS: Dictámenes: Nº1509 de 03.05.1983, Nº691/22 de 24.01.1996, Nº3351/185 de 09.06.1997, Nº3777/136 de 11.09.2003, Nº0873/012 de 18.02.2011.

SANTIAGO, 12.OCT.2011

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. LUIS HERNÁN QUEZADA TITICHOCA

COORDINADOR DE RELACIONES LABORALES

SODEXO ZONA NORTE

14 DE FEBRERO 2065 PISO Nº13 OFICINA Nº1303

ANTOFAGASTA

Mediante presentación del antecedente 10) se ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento acerca de las siguientes materias relacionadas con la aplicación del artículo 12 del Código del Trabajo:

1) Si la modificación de las condiciones ambientales relacionadas con las instalaciones donde deben prestar servicios los trabajadores de la empresa Sodexo Zona Norte, con motivo del cambio de sitio o recinto practicado por su empleador en ejercicio de la facultad contemplada por el inciso 1º del referido artículo 12, podría importar menoscabo para ellos, como asimismo, para los dependientes que habrían consentido en su traslado.

2) Si la modificación que el empleador efectúe unilateralmente a la distribución de la jornada de trabajo establecida en una Resolución de este Servicio que autoriza un sistema excepcional de distribución de jornada y descansos importaría menoscabo para el trabajador.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 12 del Código del Trabajo, en su inciso 1º dispone:

"El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador".

Del precepto legal transcrito se infiere que el empleador en forma unilateral puede alterar las condiciones contractuales relativas a la naturaleza de los servicios y/ o el sitio o recinto en que éstos deban prestarse, siempre que, en cada caso, cumpla con las exigencias legales respectivas.

Por consiguiente, si el empleador desea alterar unilateralmente el sitio o recinto en que deban prestarse los servicios, debe cumplir, las siguientes condiciones: 1.- que el nuevo sitio o recinto quede ubicado dentro del mismo lugar o ciudad, y 2.- que la alteración no produzca menoscabo para el trabajador.

Asimismo, con el objeto de precisar el concepto de "menoscabo" utilizado por el legislador en la norma en comento, cabe tener presente que la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha sostenido, a través de Ord. 1509, de 03.05.83, entre otros, que constituye menoscabo todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, diversa frecuencia de los turnos, etc.

En la especie, conforme lo expresa el consultante en su presentación, los dependientes de Sodexo Zona Norte serían trasladados por decisión unilateral de su empleador a los diferentes sitios o recintos en que se ubican las distintas empresas mineras a las que presta sus servicios, con el objeto que en ellas desempeñen sus labores, descansen y gocen del tiempo de esparcimiento en las instalaciones con que las mismas cuentan para tales efectos y que difieren en cuanto a las condiciones ambientales entre unas y otras.

De esta manera, el hecho que el empleador en uso de las atribuciones que le confiere la norma legal en comento altere el sitio o recinto en que los trabajadores de Sodexo Zona Norte deben prestar sus servicios con la consiguiente modificación de las condiciones ambientales, que en la medida que resulten adversas podrían acarrearles menoscabo, constituye una situación de hecho que debe ser analizada en cada caso particular a solicitud del trabajador afectado con la medida.

En efecto, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del referido artículo 12, el trabajador afectado podrá reclamar en un plazo de 30 días hábiles a contar del momento en que se alteró la naturaleza de sus servicios o se modificó el sitio o recinto en que estos debían prestarse, ante el Inspector del Trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones que la misma norma señala, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente por medio del procedimiento monitorio en conformidad con lo previsto por el artículo 504 del Código del Trabajo.

Ahora bien, respecto de aquellos dependientes que habrían consentido en modificar el lugar o sitio al que deben concurrir para desempeñar sus labores, cabe precisar que habiendo mediado la aceptación de los mismos para hacer efectivo sus traslados, es posible concluir que ha operado la formación del consentimiento entre trabajador y empleador, hecho que impide aplicar el precepto legal ya transcrito, toda vez que como se ha expresado, confiere al empleador atribuciones para modificar unilateralmente las condiciones convenidas en el contrato de trabajo, denominado por la doctrina "ius variandi", y que es definido por los tratadistas como "la facultad que tiene el empleador, derivada de su potestad o poder de dirección, para alterar unilateralmente los límites de la prestación de trabajo".

2) En lo que dice relación con la consulta signada con este número, cabe tener presente que el artículo 10 Nº5 del Código del Trabajo, prescribe:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

"5.-duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno";

A su vez, el inciso 3º del artículo 5º del mismo cuerpo legal, establece:

"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que la duración y distribución de la jornada de trabajo constituye una cláusula mínima del contrato de trabajo, la que como tal, no puede ser modificada o suprimida sino por consentimiento mutuo de las mismas partes.

Corrobora lo expuesto anteriormente el precepto del artículo 1545 del Código Civil, que prescribe:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

De la norma civil preinserta se infiere también que un acto jurídico bilateral sólo puede ser dejado sin efecto mediante el mutuo consentimiento de las partes contratantes o a través de una causa legal que lo invalide.

Sin perjuicio de lo anterior, en forma excepcional nuestro ordenamiento jurídico laboral ha contemplado la posibilidad que el empleador unilateralmente introduzca alteraciones al contrato de trabajo, como ha sido, en materia de jornada de trabajo, pero exclusivamente dentro de los márgenes y en las condiciones previstas por el legislador, entre otras por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.

En efecto, el inciso 2º del art.12 del cuerpo legal citado, dispone:

"Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos."

De la disposición legal preinserta se infiere que, el empleador se encuentra facultado para modificar por su sola voluntad la distribución de la jornada de trabajo únicamente para efectos de adelantar o postergar la hora de ingreso a las labores, hasta en 60 minutos, mediando la concurrencia copulativa de dos requisitos, a saber: a) que existan circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa, establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, y b) que se dé aviso al trabajador de la alteración con una anticipación mínima de treinta días, sin que contemple el hecho de importar o no menoscabo para el trabajador .

Lo anterior, permite concluir que el menoscabo que pudiera afectar a un trabajador, constituye un requisito que el legislador estableció tratándose de la modificación que unilateralmente efectúe el empleador dela naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse como ya se ha indicado en el cuerpo de este informe, y no así, respecto de la distribución de la jornada de trabajo en los términos que prescribe el inciso 2º del artículo 12 del Código del Trabajo.

Efectuadas las precisiones anteriores, cabe señalar que en la especie, conforme lo expresa el consultante en su presentación, pretendería modificar unilateralmente el sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos establecido, que estaría constituido por turnos de 10 días seguidos de trabajo por 10 días de descanso a uno de 7 días continuos de labores por 7 días de descanso, alterando por ende, la distribución de la misma.

Que la implementación del referido sistema ha debido pasar por la decisión administrativa de este Servicio en virtud de lo previsto por el artículo 38 del Código del Trabajo en sus dos últimos incisos que al efecto disponen:

"Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.

"La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años"

De los preceptos legales antes transcritos se infiere que:

1.- La ley ha conferido al Director del Trabajo la facultad de autorizar sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos a aquellas empresas exceptuadas del descanso dominical, en que no fuere posible aplicar las normas que se establecen en los incisos anteriores del mismo artículo, atendidas las especiales características de la prestación de servicios, debiendo contar para tales efectos con el consentimiento previo de los trabajadores involucrados, si los hubiere.

2.- El ejercicio de dicha facultad debe materializarse en una resolución fundada de la autoridad, lo que significa que el mencionado acto administrativo debe contener una exposición detallada de los antecedentes de hecho y de derecho que justifican o hacen admisible la respectiva autorización.

3.- La vigencia de la resolución que autorice un sistema excepcional se extenderá por un plazo de cuatro años y podrá ser renovada por la Jefatura Superior del Servicio en tanto se verifique que las condiciones que justificaron su otorgamiento se mantienen mientras que en el caso de obras o faenas no podrá exceder el plazo de ejecución de ellas, con un máximo de cuatro años.

En mérito de lo expuesto precedentemente y conforme con la doctrina vigente sostenida por esta Dirección mediante dictamen Nº3777/136, de 11.09.2003 es posible afirmar que las partes se encuentran impedidas de pactar una distribución de jornada distinta a la que comprenda la resolución respectiva, toda vez que al otorgarse la correspondiente autorización administrativa, han quedado limitados tanto el trabajador como el empleador a una actuación reglada que concluye y produce determinados efectos legalmente establecidos, entre los cuales se encuentra el hecho de mantener a las partes adscritas a una especie de régimen estatutario de jornada y descanso bajo determinadas condiciones, que para ser dejado sin efecto o proceder a su modificación, se debe dictar por la respectiva autoridad otro acto administrativo que ponga fin al anterior o lo sustituya, en conformidad con el adagio jurídico que expresa que las cosas se deshacen de igual forma como se hacen.

De esta manera los derechos y obligaciones a que han quedado afectas las partes de la relación laboral, en lo relativo a jornada y descansos, han pasado a incorporarse al conjunto de materias que no pueden convenir libremente, y por ende, la eficacia y validez de la resolución administrativa que autorizó el sistema excepcional resulta amparada y garantizada por el principio de irrenunciabilidad de derechos a que se refiere el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo, no pudiendo en el hecho las partes resolver autónomamente sobre la modificación o revocación del sistema.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

2) No resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique la duración y/o distribución de la jornada de trabajo establecida por una Resolución de este Organismo que autoriza un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, por constituir una materia entregada a su determinación por expresa disposición legal.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAOM/SMS/ARC
Distribución:
- Jurídico
- Partes
- Control
- Boletín
- Divisiones. D.T.
- Subdirector
- U. Asistencia Técnica
- XV Regiones
- Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social
- Sr. Subsecretario del Trabajo