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Sistema Excepcional Distribución de jornada trabajo y descanso. Renovación. Facultad Director del Trabajo exigir cumplimiento nuevos criterios y normas de higiene y seguridad. Deja sin efecto puntos 3 y 3.1, del ordinario Nº3081/081, de 18.07.2005.

ORD. Nº873/12

18-feb-2011

En lo que respecta a la facultad otorgada al Director del Trabajo, en virtud de los dos últimos incisos del artículo 38 del Código del Trabajo, resultará jurídicamente procedente que éste pueda exigir como requisito o condición para la autorización de la renovación de la resolución que estableció un sistema excepcional de distribución de jornadas de trabajo y descansos, el ajustarse a criterios administrativos y normas de higiene y seguridad actualmente aplicables, aún cuando no se hubieren encontrado establecidos a la época de la autorización cuya renovación se solicita. Se deja sin efecto la doctrina contenida en los puntos 3) y 3.1), del Ordinario 3018/81, de 18.07.05 y toda otra que resulte contraria a la aquí establecida.

DEPARTAMENTO JURIDICO

S/K(2241)/2010.

ORD.: Nº 0873 / 012

MAT.: Sistema Excepcional Distribución de jornada trabajo y descanso. Renovación. Facultad Director del Trabajo exigir cumplimiento nuevos criterios y normas de higiene y seguridad.

Deja sin efecto puntos 3 y 3.1, del ordinario Nº3081/081, de 18.07.2005

RDIC.: En lo que respecta a la facultad otorgada al Director del Trabajo, en virtud de los dos últimos incisos del artículo 38 del Código del Trabajo, resultará jurídicamente procedente que éste pueda exigir como requisito o condición para la autorización de la renovación de la resolución que estableció un sistema excepcional de distribución de jornadas de trabajo y descansos, el ajustarse a criterios administrativos y normas de higiene y seguridad actualmente aplicables, aún cuando no se hubieren encontrado establecidos a la época de la autorización cuya renovación se solicita. Se deja sin efecto la doctrina contenida en los puntos 3) y 3.1), del Ordinario 3018/81, de 18.07.05 y toda otra que resulte contraria a la aquí establecida.

ANT.: 1) Pase Nº 13, de 27.01.11, de Jefa de Unidad de Contraloría Interna.

2) Pase Nº 06, de 21.01.11, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho

3) Pase Nº 138, de 21.01.11, de Directora del Trabajo.

4)Memo Nº 106, de 03.12.10, de Jefe Departamento de Inspección.

5) Orden de Servicio Nº 5, de fecha 20.11.09.

6) Ordinario Nº 3018/81, de 18.07.05.

7) Ordinario Nº 3782/279, de 12.08.98,

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 38.

CONCORDANCIAS: 1) Ordinario Nº 3018/81, de 18.07.05.

2) Ordinario Nº 4960/118, de 02.11.05.

SANTIAGO, 18.FEBRERO.2011

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento revisando la doctrina relativa a los sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos a que se refiere el artículo 38 del Código del Trabajo, particularmente en lo que respecta a lo resuelto en los puntos 3) y 3.1) del Oficio Ordinario Nº 3018/81, de 18.07.05.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. que el artículo 38 del Código del Trabajo, en sus dos últimos incisos establece:

"Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.

"La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años"

De los preceptos legales antes transcritos se infiere:

1.- Que la ley ha conferido al Director del Trabajo la facultad de autorizar sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos a aquellas empresas exceptuadas del descanso dominical, en que no fuere posible aplicar las normas que se establecen en los incisos anteriores del mismo artículo, atendidas las especiales características de la prestación de servicios.

2.-Que el ejercicio de dicha facultad debe materializarse en una resolución fundada de la autoridad, lo que significa que el mencionado acto administrativo debe contener una exposición detallada de los antecedentes de hecho y de derecho que justifican o hacen admisible la respectiva autorización.

3.-Que la vigencia de la resolución que autorice un sistema excepcional se extenderá por un plazo de cuatro años y que ésta podrá ser renovada por la Jefatura Superior del Servicio en tanto se verifique que las condiciones que justificaron su otorgamiento se mantienen. Se agrega que en caso de obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el respectivo plazo de ejecución, con un máximo de cuatro años.

Precisado lo anterior, cabe señalar que la facultad conforme a la cual le está permitido al Director del Trabajo establecer el sentido y alcance de lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo, se encuentra establecida en el artículo 1º letra b) y en el artículo 5º letra b) del D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, conforme a los cuales, le corresponde a dicha autoridad " fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo."

Al respecto, debe tenerse presente que dicha interpretación constituye un acto administrativo, que como tal, es susceptible de modificación o complementación con el objeto de adaptarlo a las nuevas condiciones que exija el ordenamiento jurídico en un momento determinado.

En este sentido, en relación al acto administrativo dictamen, la doctrina establecida por la Contraloría General de La República que se encuentra publicada por su División de Coordinación e Información Jurídica, en el "Estatuto Administrativo Interpretado y Comentado, Ley 18.834", Santiago, Chile, 2009, en la página 2, de su Prólogo señala: "Los dictámenes son actos jurídicos administrativos- así lo reconoce el artículo 3ª, inciso sexto de la ley Nº 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del estado- que se encuentran afectos a un régimen especial de derecho que los circunscribe a una función interpretativa de la ley administrativa y, cuando ellos fijan el sentido y alcance de las disposiciones, pasan a constituir en un momento determinado, un todo obligatorio con esas reglas para la autoridad y para las personas que se acogen a ellos, rigiendo, en general, desde la fecha de vigencia de la ley interpretada, esto es, con efecto retroactivo (58073/68 y 55600/78). Ello, en virtud del carácter declarativo que tiene la jurisprudencia administrativa, circunstancia que implica afirmar que la interpretación que confiere a los preceptos el ordenamiento jurídico, es el alcance que esos preceptos siempre tuvieron desde la fecha en que entraron en vigor (5483/03), su jerarquía será análoga a la preceptiva que interpreta y formará parte integrante de ella (21510/92).

"No obstante, la jurisprudencia administrativa basada en una primera interpretación, sólo subsistirá mientras ésta permanezca invariable, ya que si la apreciación de nuevos estudios o antecedentes autorizan su modificación, ella debe producir necesariamente un cambio de jurisprudencia. En esta circunstancia, razones de estabilidad y seguridad jurídicas, que deben regir las relaciones de la Administración con sus funcionarios y los particulares, conducen a sostener que un dictamen que modifica otro anterior sólo debe regir para el futuro y no puede afectar situaciones y actuaciones acaecidas, constituidas o consolidadas con anterioridad, ni aún cuando se encuentre pendiente el plazo de prescripción para revisar un determinado beneficio (16699/72, 61321/74, 11288/91, 14292/07, este último deja sin efecto todo pronunciamiento en contrario)".

Como se aprecia, en la actividad interpretativa que realiza la administración, la jurisprudencia que de ella emana subsiste en tanto la ponderación de nuevos antecedentes por la misma autoridad no autoricen su cambio que, de producirse, sólo regirá para futuro, desde la emisión del dictamen que la establece.

En este orden de ideas, por necesidades del Servicio, se ha estimado necesario revisar la doctrina contenida en el punto 3) del Of. Ordinario Nº 3018/81, de 18.07.05, conforme a la cual "La expresión "podrá renovarla" utilizada por el legislador en el precepto del inciso final del artículo 38, implica la prolongación o mantención de la resolución original. Ello significa que la solicitud de renovación debe contemplar idénticas condiciones a las allí establecidas, salvo modificaciones legales, sin que resulte factible adicionar o alterar cuestiones o aspectos contenidos en aquella."

El mismo pronunciamiento, a continuación, en su punto 3.1), concluye que: "No resulta jurídicamente procedente que la autoridad administrativa exija, como requisito o condición para la autorización de la renovación de la resolución primitiva ajustarse a criterios administrativos actualmente aplicables, pero que no habían sido establecidos a la época de la autorización de la resolución cuya renovación se solicita. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la facultad que asiste al Director del Trabajo para exigir el cumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad compatibles con el sistema cuya renovación se solicita."

En el dictamen en comento, se omite considerar que la actividad de este Servicio y el uso de sus facultades, como las del artículo 38 del Código del Trabajo, deben obedecer a las normas legales que las rigen, así como a la autorizada interpretación de las mismas.

De esta suerte, la expresión "podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen", deberá entenderse a la luz de los fines previstos por el legislador al otorgar la facultad en análisis, como a los fines propios de la legislación laboral.

Así, en cuanto a los primeros, el legislador ha previsto que sea un ente técnico quien autorice en casos calificados, previo acuerdo de los trabajadores involucrados el establecimiento de sistemas de distribución de jornadas de trabajo y descansos que hagan excepción tanto al régimen general previsto en el artículo 28, como al especial del artículo 38, ambos del Código del Trabajo.

Respecto de los segundos, ha exigido que las condiciones de higiene y seguridad sean compatibles con dicho sistema excepcional, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 184 del Código del Trabajo.

De todo lo anterior se infiere que un régimen de jornada de trabajo y descansos excepcional debe ser informado por el principio protector que se encuentra en la base de toda la legislación laboral, resultando contrario a dicho principio que la autoridad renuncie a priori a su facultad de actualizar los requisitos y condiciones bajo los cuales otorgará la referida autorización, máxime si el principio de primacía de la realidad obliga a considerar el estado actual de las condiciones en que se prestan los servicios y el aporte que los cambios tecnológicos, descubrimientos científicos y la evolución de la doctrina significan para una mejor protección de los trabajadores.

Por último, en lo que respecta a la labor que desarrolla la Dirección del Trabajo, en concordancia con la naturaleza de la legislación laboral, es posible señalar que aquélla no puede contrariar la denominada regla indubio pro-operario que informa a ésta última, ampliamente reconocida por nuestra jurisprudencia judicial como regla obligatoria de interpretación legal, según la cual existiendo dudas sobre la interpretación que ha de darse a una determinada norma laboral, debe primar la que sea mas favorable al trabajador, por sobre la que favorezca la protección de la confianza del empresario.

Lo anterior, como se ha señalado en Ord. Nº 4960/118, de 02.11.05, "...no se traduce necesariamente en la asignación de un derecho subjetivo, sino en el mejoramiento en una situación de protección como ocurre, precisamente, con el trabajador afecto a un sistema excepcional de jornada de trabajo y descansos, que ve limitado el efecto temporal del acto administrativo que otorgó la respectiva autorización, asegurando con ello la mantención de las condiciones necesarias para su obtención."

Igualmente, en relación con el principio que nos ocupa, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 25.10.04, recaída en los autos rol Nº439-02, ha resuelto: "Que el principio pro-operario, reconocido como inspirador de un derecho estamental, como lo es el laboral, sólo autoriza flexibilizar los cánones o patrones de interpretación en beneficio de los trabajadores, en presencia de situaciones jurídicas de dudosa o incierta calificación, a fin de evitar la consumación de injusticias o inequidades que puedan perjudicar la parte más débil de la relación laboral".

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de San Miguel en sentencia de 25.10.04, autos rol Nº 266-2004 al establecer: "Que, en el derecho del trabajo se establece la regla in dubio pro-operario según la cual si una norma puede entenderse de diversas maneras, debe preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador. Criterio que también es aplicable a los casos de duda para valorar el alcance o significado de la prueba."

Ahora bien, todo lo expresado en párrafos que anteceden permite afirmar que la interpretación contenida en el acto administrativo que por el presente oficio se revisa, importa que las exigencias y resguardos establecidos en favor de los trabajadores, resultarían menores para aquellos dependientes cuyos sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y de descanso se renueven, que las de aquellos trabajadores afectos a un nuevo sistema, sin que se observen fundamentos suficientes que justifiquen tal arbitrariedad, contraria al principio de igualdad ante la ley, previsto no sólo en el Código del Trabajo, sino además en la Constitución Política de la República y, máxime si es proveniente de una resolución de la misma autoridad administrativa.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas, debe tenerse por reconsiderada la doctrina establecida en los puntos 3) y 3.1), del Oficio Ordinario 3018/81, de 18.07.05, en el sentido de que resultará jurídicamente procedente a la autoridad administrativa exigir como requisito o condición para la autorización de la renovación de la resolución que estableció un sistema excepcional de distribución de jornadas de trabajo y descansos, el ajustarse a criterios administrativos y normas de higiene y seguridad actualmente aplicables, aún cuando no se hubieren encontrado establecidos a la época de la autorización cuya renovación se solicita. Se deja sin efecto la doctrina contenida en los puntos 3) y 3.1), del Ordinario 3018/81, de 18.07.05, y toda otra que resulte contraria a la aquí establecida.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/FCGB/CRL/EFJ

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