Dictámenes

Descanso Compensatorio. Dias Domingo. Procedencia. Personal de Vigilancia.

ORD. Nº 3987/155

31-ago-2004

El personal de vigilantes nocturnos de la comunidad Edificio Parque Oriente, de calle Nuestra Señora del Rosario Nº 436, de Las Condes, que además de vigilancia realizan labores de porteros, y requieren del público datos para su acceso a los departamentos, los confirman con el comunero y anotan o registran patentes de vehículos y reclamos, sugerencias y peticiones de los mismos comuneros, se encontrarían comprendidos en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, por lo que al menos dos de los días de descanso compensatorio por los domingo y festivos laborados en el mes les correspondería que se los otorguen en día domingo.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K 14793 ( 1802 )2003

ORD.: Nº 3987/155

MATE.: -Descanso Compensatorio. Dias Domingo. Procedencia. Personal de Vigilancia.

RDIC.: El personal de vigilantes nocturnos de la comunidad Edificio Parque Oriente, de calle Nuestra Señora del Rosario Nº 436, de Las Condes, que además de vigilancia realizan labores de porteros, y requieren del público datos para su acceso a los departamentos, los confirman con el comunero y anotan o registran patentes de vehículos y reclamos, sugerencias y peticiones de los mismos comuneros, se encontrarían comprendidos en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, por lo que al menos dos de los días de descanso compensatorio por los domingo y festivos laborados en el mes les correspondería que se los otorguen en día domingo.

ANT.: 1) Ord. Nº 2238, de 13.08.2004, de Inspector Comunal del Trabajo Santiago Nor Oriente, e informe adjunto de Fiscalizadora María Cristina Sandoval.

2. Ord. Nº 983, de 12.04.2004, de Inspector Comunal del Trabajo, Santiago Nor - Oriente.

3. Informe Nº 1312/2003/14206, de Fiscalizadora María Cristina Sandoval.

4. Presentación de 21.11.2003, de Comunidad Edificio Parque Oriente.

FUENTES: Código del Trabajo, art. 38, Nº 2, y Nº 4

CONCORDANCIAS : Dictámenes Ords. Nºs 2397/108, de 08.06.2004; 0012/005, de 05.01.04, y 3673/122, de 05.09.2003.

SANTIAGO, 31.08.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRS. COMUNIDAD EDIFICIO PARQUE ORIENTE

NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO Nº 436

LAS CONDES .

Mediante presentación del Ant. 4), se solicita un pronunciamiento de esta Dirección si a vigilante nocturno del Edificio Parque Oriente, de calle Nuestra Señora del Rosario Nº 436, de Las Condes, cuya función específica sería mera vigilancia, como estar en caseta y supervisar el ingreso y salida de personas y vehículos, le correspondería descanso dos domingos al mes, o se regiría por el Nº 4, del artículo 38 del Código del Trabajo, que no le daría derecho a tales días de descanso.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente :

El artículo 38, del Código del Trabajo, sobre excepciones al descanso dominical y en días festivos, en su Nº 2, dispone :

" Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñan :

2.- En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria."

A su vez, el inciso 4º del mismo artículo 38, señala:

" No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos."

Del análisis conjunto de las disposiciones legales antes citadas se desprende que el legislador ha otorgado a los trabajadores que se desempeñan en actividades comprendidas en el Nº 2 de su inciso 1º, esto es, en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, como también , a aquellos comprendidos en el Nº 7 del mismo inciso, vale decir, los que prestan servicios en establecimientos de comercio o de servicios que atiendan directamente al público, el derecho a que en el respectivo mes calendario , a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio por los domingo o festivos trabajados que les corresponda impetrar, se otorguen en día domingo.

Como es dable apreciar, el derecho en comento asiste solamente a los dependientes que se encuentren comprendidos en los números 2 y 7 anteriores, del artículo 38 del Código, lo que permite sostener que aquellos que igualmente se hallen exceptuados del descanso en días domingo y festivos pero en aplicación de cualquier otro numerando del mismo artículo 38, no les correspondería tal derecho.

Precisado lo anterior, se debe dilucidar si el personal de vigilantes nocturnos, del Edificio Comunidad Parque Oriente del caso, cuya función específica sería, según la consulta, de mera vigilancia, por estar en una caseta y supervisar el ingreso y la salida de residentes y de vehículos, podría encontrarse incluido en el Nº 2, o en otros números del artículo 38 del Código.

Al respecto, en primer término, de informes de la Fiscalizadora María Cristina Sandoval, de Ants. 1) y 3), requeridos al efecto, se desprende que el personal de vigilantes del Edificio de que se trata, cumpliría las siguientes labores : " vigilancia, portería y atención de público en general, los que pueden ser visitas, propietarios y/o arrendatarios de los departamentos del condominio ", lo que complementado y ampliado posteriormente, lleva a que tales trabajadores deben ser a la vez de vigilantes, porteros, y atender al público, solicitar de éste la precisión del departamento al cual se dirigen , averiguar por citófono si la persona puede pasar, y si ingresan con vehículo, anotar la patente. Por otro lado, los usuarios de los departamentos les exponen problemas, reclamos o sugerencias, los que deben registrar en libro de actas, como igualmente anotar en él todo lo referente a trabajos, arreglos o reparaciones como ascensores, TV cable, etc.

De lo expresado es posible concluir que el personal de vigilantes en análisis no realizaría en sus funciones " labores de mera vigilancia como los cuidadores y serenos ", a que alude el decreto supremo Nº 101, de 1918, reglamento de excepciones al descanso dominical y en días festivos, vigente según artículo 3º, transitorio, del Código del Trabajo, para clasificar al personal de vigilantes que las cumple en la categoría 4ª, equivalente al Nº 4 del artículo 38, es decir, al " ejercer trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa ", si como se ha verificado, además de vigilancia, debe desarrollar labores de porteros, indagar del público datos específicos, confirmarlos, y anotar en un registro especial patentes de vehículos, reclamos, sugerencias o peticiones de los comuneros del Edificio.

Lo expuesto conduce a que en la especie no se trataría de funciones de mera vigilancia, por lo que los dependientes vigilantes nocturnos no podrían quedar comprendidos en el Nº 4 del artículo 38 del Código, sino que en otro numerando del mismo artículo.

En efecto, la expresión " mera " utilizada por el reglamento, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa : " simplemente, sin mezcla de otra cosa ", lo que lleva a que mera vigilancia sería la labor circunscrita estrictamente a la acción pura y simple de vigilar o velar y cuidar determinadas cosas, recintos o personas, sin otras exigencias o labores anexas.

De acuerdo a lo expresado, el personal de vigilantes nocturnos del caso, por ejecutar labores anexas, ya sea complementarias o adicionales a la simple o mera vigilancia de lugares o recintos, no podrían encontrarse comprendidos en el Nº 4 del artículo 38 del Código, sino que, acorde a la uniforme y reiterada doctrina de esta Dirección, manifestada, entre otros, en dictámenes Ords. Nºs. 2397/108, de 08.06.2004; 0012/005, de 05.01. 2004, y 3673/122, de 05.09.2003, en el Nº 2 de la misma disposición legal, si los vigilantes o guardias que cumplen labores anexas a la simple o mera custodia de lugares o recintos, por las necesidades que satisfacen, de requerimientos de vigilancia y seguridad integral de los lugares donde trabajan, controlando al público y vehículos que acceden a ellos, como registrando datos y peticiones de los comuneros de un Edificio en forma continua, oportuna y permanente, se hallarían en la situación prevista en el Nº 2 del artículo 38 del Código, si sus funciones " exigirían continuidad por la naturaleza de los procesos y por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria."

Lo anterior lleva a que tales trabajadores tendrían derecho, por consiguiente, a impetrar el descanso semanal compensatorio en los términos establecidos en el inciso 4º, del artículo 38 del Código, es decir, que a lo menos dos de estos días de descanso al mes deberían otorgarse en domingo.

En consecuencia, el personal de vigilantes nocturnos de la Comunidad Edificio Parque Oriente, de calle Nuestra Señora del Rosario Nº 436, de Las Condes, que además de vigilancia realizan labores de porteros, y requieren del público datos para su acceso a los departamentos, los confirman con el comunero y anotan o registran patentes de vehículos y reclamos, sugerencias y peticiones de los mismos comuneros, se encontrarían comprendidos en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, por lo que al menos dos de los días de descanso compensatorio por los domingo y festivos laborados en el mes les correspondería que se los otorguen en día domingo.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

JDM/jdm

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