ORD. Nº 2397/108

Dictámenes

Descanso compensatorio. Días domingo. Procedencia. Personal de vigilancia. Otorgamiento.

ORD. Nº 2397/108

08-jun-2004

1) El personal de vigilancia de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial FU-DU Ltda., de Rancagua, que desempeña turnos diurnos, interactuando con el público, controlando y registrando sus datos, entre otras tareas anexas, se encuentra exceptuado del descanso dominical y en día festivos acorde al Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, correspondiéndole a lo menos dos domingo de descanso al mes. En cambio, el mismo personal, de turno nocturno, que se limita a actuar por sola presencia, custodiando recintos y lugares cerrados, se halla comprendido en el Nº 4 del mismo artículo 38, no rigiendo para ellos el descanso de a lo menos dos domingos al mes ; y 2) No procede legalmente que las partes del contrato de trabajo, o la Dirección del Trabajo, puedan pactar o autorizar un sistema de distribución del otorgamiento del descanso semanal de a lo menos dos domingos al mes al personal que le corresponda en un período distinto del mes en que tales descansos se han devengado.

ORD. Nº 2397/108

DEPARTAMENTO JURIDICO

K 3207(300)2004

ORD.: Nº 2397/108

MATE.: 1.- Descanso compensatorio. Días domingo. Procedencia. Personal de vigilancia.

2.- Descanso compensatorio. Días domingo. Otorgamiento.

RDIC.: 1) El personal de vigilancia de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial FU-DU Ltda., de Rancagua, que desempeña turnos diurnos, interactuando con el público, controlando y registrando sus datos, entre otras tareas anexas, se encuentra exceptuado del descanso dominical y en día festivos acorde al Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, correspondiéndole a lo menos dos domingo de descanso al mes. En cambio, el mismo personal, de turno nocturno, que se limita a actuar por sola presencia, custodiando recintos y lugares cerrados, se halla comprendido en el Nº 4 del mismo artículo 38, no rigiendo para ellos el descanso de a lo menos dos domingos al mes ; y

2) No procede legalmente que las partes del contrato de trabajo, o la Dirección del Trabajo, puedan pactar o autorizar un sistema de distribución del otorgamiento del descanso semanal de a lo menos dos domingos al mes al personal que le corresponda en un período distinto del mes en que tales descansos se han devengado.

ANT.: 1) Ord. Nº 493, de 20.04.2004, de Inspectora Provincial del Trabajo de Rancagua.

2) Informe de 30.03.2004, de Fiscalizador Hernán Liberona Barrena.

3) Presentación de 04.03.2004, de Luisa Fuentes Landaeta, por Empresa Vigilancia y Aseo Industrial FU-DU Ltda.

FUENTES:

Código del Trabajo, art. 38 Nºs. 2 y 4; y 3º, transitorio.

Ley 19.759, artículo único, Nº 12, letra b) .

D.S. Nº 101, de 1918, Cuarta Categoría Nº 8

CONCORDANCIAS :

Dictámenes Ords. Nºs.: 1515/068, de 13.04.2004; 012/005, de 05.01.2004; 4191/156, de 09.10.2003, y 3673/122, de 05.09.2003.

SANTIAGO, 08.06.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRA. LUISA FUENTES LANDAETA

EMPRESA DE VIGILANCIA Y ASEO INDUSTRIAL FU-DU LTDA.

JOSE DOMINGO MUJICA Nº 0210

RANCAGUA /

Mediante presentación del Ant. 3), se solicita un pronunciamiento de esta Dirección, acerca de sistema de días de descanso compensatorio por los domingos y festivos aplicable a los guardias de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial FU-DU Ltda., de Rancagua, atendido el servicio que ofrece a sus clientes, de guardias que interactúan con el público, controlando y registrando datos, y los que lo hacen por sola presencia, custodiando recintos privados.

Agrega, que de corresponder el descanso en a lo menos dos domingos al mes, debería darse las facilidades para su otorgamiento dentro de un mismo año calendario, si de concederse dentro del respectivo mes requeriría contratación de personal de guardias part-time, rotación de personal que no resulta pertinente por razones de seguridad y de las autorizaciones que se necesita de Carabineros de Chile.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente :

El artículo 38 del Código del Trabajo, referido a los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos, en su inciso 4º, dispone:

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".

De la disposición legal antes citada se desprende que el legislador ha otorgado a los trabajadores que se desempeñan en actividades comprendidas en el Nº 2 del inciso 1º del mismo artículo 38, esto es, "en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria", como igualmente, a los comprendidos en el Nº 7 del mismo inciso, que prestan labores en "establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención", el derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponda impetrar, se otorguen en día domingo.

Como es dable apreciar, el derecho en comento asiste solamente a los dependientes que se encuentren comprendidos en los números 2 y 7 anteriores, del artículo 38 del Código, lo que hace posible sostener que aquellos que igualmente se hallen exceptuados del descanso en días domingo y festivos pero en virtud de la aplicación de otros numerandos del mismo artículo 38, no les corresponde tal derecho.

Precisado lo anterior, se debe dilucidar si el personal de vigilancia por el cual se consulta , de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial FU-DU Ltda., que se desempeña para distintos clientes, ya sea interactuando con el público, controlando y registrando sus datos , o por sola presencia, custodiando recintos cerrados, podrían encontrarse incluidos en el Nº 2, u otros números, del artículo 38 citado.

Al respecto , el decreto supremo Nº 101, de 1918, que reglamenta las excepciones legales al descanso dominical y en días festivos, vigente según artículo 3º, transitorio, del Código del Trabajo, en el Nº 8, de su cuarta categoría, dispone:

" 4ª Categoría

"Los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de las empresas ;

"8. Los trabajos de las personas que desempeñan labores de mera vigilancia como los cuidadores o serenos".

De la disposición reglamentaria antes citada se desprende, que los cuidadores o serenos que desempeñan labores únicamente de mera vigilancia, se encuentran comprendidos en la categoría 4ª, equivalente al Nº 4 del artículo 38, citado, por ejercer trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.

En efecto, la expresión "mera" utilizada por el reglamento, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa: "simplemente, sin mezcla de otra cosa", lo que lleva a que mera vigilancia sería la labor circunscrita estrictamente a la acción pura y simple de vigilar o velar y cuidar determinadas cosas, recintos o personas, sin otras exigencias o labores anexas.

De acuerdo a lo expresado, en la especie, posible resulta concluir que el personal de guardias que únicamente realiza labores de vigilancia, que actuaría por presencia, custodiando recintos cerrados, quedaría comprendido en el numeral 4 del artículo 38, por lo que no les correspondería descanso compensatorio a lo menos en dos días domingo en el mes, si tal derecho está previsto para los incluidos en los Nºs 2 y 7 del indicado artículo.

Por el contrario, si los cuidadores o serenos ejecutan otras labores anexas, ya sea complementarias o relacionadas con la simple vigilancia de lugares o recintos, como no ejecutarían funciones de mera o simple vigilancia no podrían quedar incluidos en el numeral 4 , del indicado artículo 38.

Por ello, el personal que cumple labores anexas a la mera o simple vigilancia , como las precisadas en la presentación, que interactúan, controlan y registran datos del público, permiten concluir que no se encontrarían en el Nº 4 del artículo 38, sino que en otro numeral del mismo artículo, lo que se hace necesario determinar .

Al respecto, la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección, manifestada, entre otros, en dictámenes Ords. Nºs. 0012/005, de 05.01.2004; 4191/156, de 09.10.2003, y 3673/122, de 05.09.2003, concluye que los vigilantes o guardias que realizan labores anexas a la simple o mera custodia de lugares o recintos, por las necesidades que deben satisfacer, de requerimientos de vigilancia y seguridad integral de los lugares donde trabajan, controlando al público que accede a ellos, en forma continua, oportuna y permanente, se encontrarían en las situaciones previstas en el Nº 2 del artículo 38 del Código, si sus funciones " exigirían continuidad por la naturaleza de los procesos y por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria".

Lo anterior determina, a su vez, que tales trabajadores tendrían derecho a impetrar el descanso semanal compensatorio en los términos establecidos en el inciso 4º, del artículo 38, esto es, a lo menos dos de estos días de descanso al mes deberían ser en domingo.

En el caso en consulta, de informe de fiscalización del Ant. 2), se desprende que previa comprobación en terreno de diversas empresas en las cuales se desempeña el personal de guardias de la empresa ocurrente, tales como Agrobosque San Isidro Ltda., de Rancagua; Semillas Tuniche y Agro Tuniche Ltda., de Graneros; Agrosuper Comercial, de Rancagua, ; Empresa Esbbio S.A. , de sector Nogales, e Ilustre Municipalidad de Rancagua, entre otras, en todas ellas el personal de guardias de turno diurno realiza labores anexas tales como control de ingreso y egreso del personal planta y de visitas; de ingreso y salida de vehículos, control de guías de despacho o facturas; registro o revisión de sellos de los camiones; control de destino, kilometraje y combustible de camiones ; recepción de público, etc. todas las cuales llevan a sostener que se excede labores de simple o mera vigilancia, por lo que el personal de guardias que cumple estas funciones no podría quedar comprendido en el Nº 4, sino en el Nº 2 del artículo 38 citado, como se expresara anteriormente.

Por el contrario, el personal de turno vespertino de la empresa consultante que labora en las mismas empresas mencionadas y en otras, sólo efectúa , al tenor del informe de fiscalización, rondas de vigilancia o de reconocimiento perimetral de los lugares y recintos, por lo que sus funciones serían de mera vigilancia, y por ende, estarían comprendidos en el Nº 4 del artículo 38.

En efecto, lo anterior guarda concordancia con la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Ord. Nº 1515/068, de 13.04.2004, al señalar que los guardias de seguridad, nocheros, porteros y rondines, " podrían eventualmente quedar comprendidos en la excepción al descanso dominical previsto en el Nº 4, en comento, en la medida que se logre acreditar fehacientemente que las labores que desarrollan se limitan a la mera vigilancia de inmuebles, cosas u otros bienes, sin que las mismas impliquen la realización de otras actividades adicionales o el cumplimiento de determinadas exigencias que trasciendan la acción pura y simple de velar y cuidar dichos bienes."

De este modo, el personal de vigilancia de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial FU-DU Ltda. que cumple turnos diurnos ejerciendo labores de control anexas y complementarias a una mera custodia se encontraría en el numeral 2, del artículo 38 del Código del Trabajo, correspondiéndole a lo menos descanso en dos domingos al mes; y el personal de turnos nocturnos, de simple o mera vigilancia, en el numeral 4 de la misma disposición legal.

Precisado lo anterior, y atendida la segunda parte de la consulta, en orden a que se otorgue las facilidades del caso para distribuir el descanso de a lo menos dos domingo al mes del personal de vigilancia del Nº 2 del artículo 38, en un período anual y no mensual, cabe señalar que la ley 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre del 2001, en vigencia desde el 1º de diciembre del mismo año, en su artículo único, Nº 12, letra b), dispone :

"Introdúcense las siguientes modificaciones al Código del Trabajo:

"12.- Modifícase el artículo 38 de la siguiente forma:

"b) Elimínase su inciso 5º".

Ahora bien, el inciso 5º derogado del artículo 38,en lo pertinente, se refería a : "Los trabajadores comprendidos en el número 2 del inciso primero, podrán acordar con su empleador que el día de descanso dominical que les corresponde a lo menos en cada mes calendario, en conformidad al inciso cuarto, pueda otorgarse acumulándolo en días domingo dentro de un período de meses calendario que no podrán exceder de doce y sin sujeción a la norma del referido inciso cuarto".

De esta manera, como la disposición legal antes citada, que permitía el acuerdo entre empleador y trabajador para distribuir el descanso dominical que les correspondía al mes, acumulándolo a otros días domingo en un período de meses que no excediera de doce, otorgando facilidades para su concesión, se encuentra expresamente derogada por la ley 19.759, mal podría, con posterioridad a la vigencia de esta última ley acordarse entre las partes conceder el descanso semanal de a lo menos dos domingo al mes en un período que no fuera el del respectivo mes, lo que lleva además, a que esta Dirección no pueda legalmente otorgar facilidades para su otorgamiento como se consulta.

De este modo, por haber sido derogada de modo expreso la posibilidad de distribuir de otro modo los domingos al mes de descanso compensatorio del personal que tuviere derecho a él, no resulta conforme a derecho que tales días puedan otorgarse en oportunidades distintas al correspondiente mes en que se devengaron tales descansos, ni tampoco esta Dirección puede conceder facilidades para tales efectos, por entrar ello en pugna con el texto de la ley.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Ud. :

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

JDM/jdm

Distribución: