ORD. Nº 1515/68

Dictámenes

Dirección del Trabajo. Competencia. Tribunales de Justicia.

ORD. Nº 1515/68

13-abr-2004

La Dirección del Trabajo se encuentra impedida de pronunciarse sobre la solicitud de reconsideración del dictamen Nº 3673/ 122, de 5.09.03, por encontrarse la materia en que él incide sometida al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia, sin perjuicio de las precisiones efectuadas en el cuerpo del presente informe.

ORD. Nº 1515/68

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.2223(215 )/2004

DN 588

ORD.: Nº 1515/68

MATE: Dirección del Trabajo. Competencia. Tribunales de Justicia.

RDIC.: La Dirección del Trabajo se encuentra impedida de pronunciarse sobre la solicitud de reconsideración del dictamen Nº 3673/ 122, de 5.09.03, por encontrarse la materia en que él incide sometida al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia, sin perjuicio de las precisiones efectuadas en el cuerpo del presente informe.

ANT.: 1) Pase Nº 768, de 30.03.04, de Directora del Trabajo.

2) Presentación conjunta de 12.02.2004, de empresas Servicios Generales Regiones S.A., Prosegur Chile S.A., Grupo Eulen Protección y Seguridad S.A. y Group 4 Falk.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 38, inciso 4º

D.S. 101, Cuarta Categoría Nº 4.

CONCORDANCIAS:

Dictámenes Nºs 3091/87, de 31.07.03, 3673/122, de 5.09.03, 4191/156, de 9.10.03 y 643/42, de 5.02.04

SANTIAGO, 13.04.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. CRISTIAN VIAL REYES Y OTROS

AVDA. ANTONIO VARAS Nº 2537

COMUNA DE ÑUÑOA

Mediante presentación conjunta citada en el antecedente 2), se ha solicitado reconsideración de la doctrina contenida en el punto 2) del dictamen Nº 3.673/122, de 5.09.2003, conforme a la cual los guardias de seguridad de la empresa B y M Security Systems S.A.. regidos por el D.L. 3607, de 1981y que ejecutan labores de vigilancia en cualquiera de las instituciones, establecimientos y empresas que contratan los servicios de aquella, se encuentran comprendidos en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho de que, a lo menos, dos de los descansos compensatorios que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario recaigan en día domingo.

Los recurrentes fundamentan su solicitud, entre otras consideraciones, en que la gran mayoría de los dependientes de sus representadas se desempeñan como guardias de seguridad en diversos establecimientos, inmuebles, y otros bienes de terceros, con arreglo al Código del Trabajo, artículo 5º bis del decreto ley Nº 3.607, al Reglamento Nº 93, de 1985, de la Subsecretaría de Guerra y a sus contratos de trabajo, todos los cuales al realizar labores de vigilancia, cualquiera sea su modalidad, implicaría que quedan comprendidos en la excepción al descanso dominical a que se refiere el Nº 4 del artículo 38 del Código del Trabajo, referida a los trabajadores que realizan trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.

Señalan que no obstante haber sido ésta la posición sustentada por la Dirección del Trabajo frente a la materia, el dictamen impugnado, y otros posteriores, han adoptado una tesis distinta, al adscribir a dichos trabajadores a la categoría del Nº 2 de dicho precepto, lo cual les da derecho al beneficio contemplado en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, lo que, a su juicio, es improcedente.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Consta de los antecedentes que obran en poder de este Servicio que se encuentra actualmente en trámite un recurso de protección deducido por la empresa Service Gamma Ltda. contra la Directora infrascrita, autos Rol de Ingreso Corte Nº 1056-2004, por la presunta arbitrariedad cometida por esta autoridad al establecer la doctrina contenida en el dictamen Nº 3673/122, de 5.09.03, cuya reconsideración se solicita.

Atendida tal circunstancia y sobre la base de lo dispuesto por los artículos 5º, letra b) del DFL Nº 2 , de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo y 7 y 73, inciso 1º de la Constitución Política de la República esta Repartición se encuentra impedida de resolver sobre la solicitud de reconsideración planteada a través de la presentación en referencia.

Sin perjuicio de lo anterior, se estima necesario precisar la doctrina actual de esta Repartición en materia de personal de vigilancia, contenida en dictámenes posteriores, específicamente en lo que se refiere a la inclusión de éste en la excepción al descanso dominical a que se refiere el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, lo que ha permitido concluir que a los trabajadores que realizan tales funciones, salvo la excepción que se analizará más adelante, les asiste el derecho a impetrar el beneficio establecido en el inciso 4º de dicho precepto, esto es, a que se le otorguen en domingo, al menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en cada mes calendario.

La nueva doctrina institucional sobre la materia se encuadra en el contexto de las reformas laborales y modificaciones legales impulsadas y materializadas durante el curso del siglo pasado, especialmente en el último decenio, en aspectos tales como la reducción de la jornada laboral de dichos dependientes, aquellas que tienden a fortalecer el desarrollo y convivencia familiar privilegiando el descanso dominical, como también, en el grado de profesionalismo que conllevan las actuales funciones de vigilancia.

En lo que respecta al primer aspecto mencionado, cabe recordar que el inciso final del artículo 5º bis del D.L., 3607, sobre vigilantes privados, modificado por la ley Nº18.959, de l990, fijó una jornada ordinaria máxima de 48 horas semanales para las personas que desarrollen funciones de nocheros, porteros, rondines u otras de similar carácter- con anterioridad afectos a una jornada de hasta 72 horas semanales- haciendo aplicable de este modo a los referidos dependientes la jornada ordinaria máxima legal a que se encuentra actualmente afecto el común de los trabajadores.

En relación con lo anterior es necesario señalar que las últimas reformas a la normativa laboral se han basado, principalmente, en dos ejes u objetivos, a saber: facilitar el desarrollo de la actividad económica, aceptando los cambios objetivos que ello involucra, y, por otra fortalecer la familia- consagrada en el artículo 1º de nuestra Carta Fundamental como el núcleo fundamental de la sociedad- buscando armonizar la vida laboral con la vida familiar en términos de favorecer una mayor convivencia y desarrollo de ésta última. En apoyo de dicho objetivo la nueva legislación incorporada al artículo 38 del Código del Trabajo permite que los trabajadores puedan hacer coincidir sus días de descanso semanal con los días de descanso de su grupo familiar, dos domingos al mes, a lo menos, para aquellos exceptuados del descanso dominical en virtud de los Nºs 2 y 7 del citado precepto legal.

Se suma a todo lo expresado, la profesionalización y gran desarrollo que han alcanzado en los últimos años las funciones de vigilancia.

En efecto, tratándose de los vigilantes privados regidos por el decreto ley Nº 3.607, la ley exige que para su desempeño como tales, éstos deben contar con la autorización de la autoridad respectiva, aprobar un curso de capacitación diseñado por la Dirección General de Carabineros, como también, las capacitaciones periódicas exigidas por la autoridad y cumplir con condiciones de idoneidad cívica, moral y profesional que establece la misma legislación.

Los fundamentos reseñados en párrafos precedentes, permiten concluir que los trabajadores que tienen la calidad de vigilantes privados y se desempeñan como tales, quedan comprendidos en la excepción al descanso dominical y de días festivos del Nº 2 del artículo 38 y no en la del Nº 4 del mismo artículo, considerando que si bien éstos realizan funciones de vigilancia, ellas no admiten semejanza con la de los cuidadores o serenos en los términos del DS. 101, de 1917, Reglamento de la ley de descanso dominical, el cual, en su Cuarta Categoría, relativa a los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de las empresas y que conforman la excepción al descanso dominical y de días festivos a que alude el citado Nº 4 del artículo 38, en su Nº 8, prescribe que se encuentran en tal situación" los trabajos de las personas que desempeñan labores de mera vigilancia como los cuidadores o serenos" . Por otra parte, la excepción al descanso dominical de las funciones que realizan los señalados trabajadores deriva de la necesidad de satisfacer en forma continua, oportuna y permanente los requerimientos de vigilancia y seguridad de las entidades, empresas o instituciones en que éstos se desempeñan, circunstancia ésta que permite sostener que las aludidas labores exigen continuidad en razón a las necesidades que satisfacen.

Las consideraciones expuestas en párrafos precedentes resultan válidas para el resto de los trabajadores que ejercen funciones de vigilancia, entre los cuales se cuentan los guardias de seguridad, nocheros, porteros, rondines y otras similares a que alude el D.S. 93, de la Subsecretaría de Guerra, Reglamento para la aplicación del artículo 5º bis del D.L. 3.607, de l981, sobre vigilantes privados.

Específicamente en el tema de la regulación y profesionalización de los trabajadores que desarrollan las funciones antes señaladas y otras similares, el artículo 12 de dicho cuerpo reglamentario, dispone:

"Considérase que prestan labores de nochero, portero, rondín, guardias de seguridad u otras de similar carácter para los efectos de este Reglamento, quienes sin tener la calidad de Vigilantes Privados, brinden personalmente seguridad o protección a bienes o personas, en general.

Por su parte, el artículo 13 del mismo reglamento, previene:

" Las personas naturales que por cuenta de terceros, presten aquellas labores indicadas en el artículo anterior, tendrán la calidad de trabajadores de aquellos y les serán aplicables las disposiciones del D.F.L. 1, de 7 de enero de l994, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. Los empleadores deberán contratar un seguro de vida en favor de cada uno de estos trabajadores, cuyo monto no podrá ser inferior al equivalente de 75 Unidad Tributarias Mensuales."

"Del mismo modo, dichos empleadores deberán mantener permanentemente informada a la respectiva Prefectura de Carabineros acerca de los lugares exactos en que preste servicios su personal, como asimismo, cualquier cambio que se produzca a este respecto".

"Igualmente, los trabajadores aludidos en este artículo deberán ser capacitados en las oportunidades, materias, condiciones y circunstancias que determine la Prefectura de Carabineros competente".

El artículo 15 del mismo Reglamento, a su vez, establece:

"Las personas naturales que desarrollen las labores señaladas en el artículo anterior, podrán ser contratadas directamente por los interesados en contar con sus servicios, o a través de aquellas empresas indicadas en el inciso 2do. del artículo 3º. El contrato deberá ser puesto en conocimiento de la Prefectura de Carabineros respectiva, para los fines de fiscalización que procedan.

" Los servicios que desarrollen estas personas, sea en calidad de guardias de seguridad, porteros, nocheros, rondines u otros similares, deberán comunicarse a las Prefecturas de Carabineros especificándose en una directiva de funcionamiento, el lugar donde se realizarán, misión que se cumplirá, tipo de uniforme, etc., documento que podrá ser aprobado, modificado o rechazado por la autoridad fiscalizadora. En los dos últimos casos, la directiva deberá ser modificada por él o los interesados en la prestación del servicio.

" Las personas naturales o jurídicas que contraten para realizar servicios de porteros, nocheros, y rondines o guardias de seguridad, a personas no autorizadas por la autoridad competente para desarrollar esta actividad, serán denunciadas junto con el personal contratado al Juzgado de Policía Local."

De las normas reglamentarias antes citadas se desprende que la actividad del personal de vigilancia que cumple funciones de guardias de seguridad, nocheros, porteros y rondines constituye igualmente una actividad regulada y profesionalizada, cuyo ejercicio requiere del cumplimiento de la totalidad de los requisitos que exige el artículo 8 del D.S. 93, entre otras, haber aprobado el octavo año de educación básica, no haber sido condenado ni estar sometido a proceso por crimen o simple delito, y tener salud y condiciones compatibles con la función que van a desarrollar, debidamente comprobadas por certificado médico.

Se infiere asimismo, que los respectivos empleadores deberán contratar un seguro de vida en favor del referido personal y cumplir determinadas exigencias, entre otras, confeccionar una directiva de funcionamiento que deberá comunicarse a las Prefecturas de Carabineros, en que deberán especificar el lugar de prestación de servicios de tales trabajadores, misión que les corresponderá cumplir, uniforme que deberán usar, etc. Igualmente deberán poner él o los correspondientes contratos en conocimiento de la respectiva Prefectura de Carabineros para los fines de fiscalización que el mencionado reglamento contempla.

Finalmente de las normas en comento aparece que el personal de que se trata está obligado a efectuar actividades de capacitación en las oportunidades, materias, condiciones y circunstancias que determine la Prefectura de Carabineros competente.

Lo expuesto precedentemente permite afirmar que la labor de vigilancia que desarrollan tales trabajadores, al igual que la que desarrollan los vigilantes privados, no se condicen ni guardan similitud alguna con las de los cuidadores y serenos a que alude el Nº 4 de la Cuarta Categoría establecida en el D.S. 101, de 1917, ya citado, categoría ésta referida, como ya se expresara, a los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de las empresas.

En efecto, los trabajos de los cuidadores y serenos a que se refiere el D.S.101, ya citado, se encuentran referidos a una labor de vigilancia muy limitada y restringida cuyo desempeño no requería de instrucción u otro tipo de conocimientos específicos, lo que se explica tanto por la época en que fue dictado, principios del siglo pasado, en la cual las labores de vigilancia realizadas por los cuidadores o serenos eran muy diferentes a las actuales, las que generalmente involucran otras actividades que trascienden la mera vigilancia, entendida ésta, a la luz de la definición de la expresión " mera" consignada en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como la labor circunscrita estrictamente a la acción pura y simple de velar y cuidar determinadas cosas, recintos o personas, sin otras exigencias.

Atendidas las consideraciones anteriores, resulta evidente que, salvo la situación excepcional que se analiza más adelante, las labores que realizan los trabajadores que prestan servicios como guardias de seguridad, porteros, nocheros o rondines, sean éstos contratados directamente por los particulares o a través de empresas de seguridad, no pueden ser calificadas como de mera vigilancia, en los términos anteriormente anotados, circunstancia que, a la vez, permite sostener que los mismos no pueden quedar comprendidos en la excepción al descanso dominical a que alude el Nº 4 del artículo 38, sino en la prevista en el numerando 2 del mismo precepto, teniendo presente que las labores que realizan constituyen actividades permanentes que exigen continuidad por las necesidades que satisfacen. Ello determina que los dependientes de que se trata tienen derecho al beneficio establecido en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, vale decir, a exigir que se les conceda en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio a que tienen derecho en el respectivo mes calendario.

Acorde a lo anterior, forzoso es concluir que los trabajadores que se desempeñan como vigilantes privados, regidos por el D.L. 3.607, de 1981, y, por regla general, aquellos que prestan servicios como guardias de seguridad, nocheros, porteros y rondines en los términos del D.S. 93, Reglamento para la aplicación de dicho Decreto Ley, se encuentran excluidos del descanso dominical en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a impetrar el beneficio precedentemente indicado.

Con todo, los dependientes a que se refiere este último grupo de trabajadores, podrían eventualmente quedar comprendidos en la excepción al descanso dominical previsto en el Nº 4, en comento, en la medida que se logre acreditar fehacientemente que las labores que desarrollan se limitan a la mera vigilancia de inmuebles, cosas u otros bienes, sin que las mismas impliquen la realización de otras actividades adicionales o el cumplimiento de determinadas exigencias que trasciendan la acción pura y simple de velar y cuidar dichos bienes.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que esta Dirección se encuentra impedida de pronunciarse sobre la solicitud de reconsideración del dictamen Nº 3673/ 122, de 5.09.03 por encontrarse la materia en que él incide sometida al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia, sin perjuicio de las precisiones efectuadas en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

SMS/sms

Distribución: