ORD. Nº3709/74

Dictámenes

1) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Dependientes del Comercio. Aplicabilidad.2) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Personal Excluido. 3) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Establecimientos comerciales apertura. Procedencia. Atención personal propietario.4) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Aplicabilidad "Tiendas de conveniencia".5) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Duración.

ORD. Nº3709/74

16-sep-2011

1) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el artículo único de la ley Nº 20.538, que consagra, por una sola vez, como feriado obligatorio e irrenunciable el día 19 de septiembre del año 2011, todos los dependientes del comercio, excluidos aquellos que se desempeñen en clubes o restaurantes, establecimientos de entretenimiento tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabaret, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, como también en expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de aquellas que deben cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Quedarían también afectos a dicha normativa los trabajadores que se desempeñan en las denominadas "tiendas de conveniencia" que funcionan adosadas a los servicentros, en la medida que la actividad que éstos realicen se limite a la venta de productos y mercaderías. 2) La duración de los descansos obligatorios e irrenunciables que para las festividades patrias del presente año rigen para los trabajadores del comercio en virtud de las normas previstas en el artículo único de la ley Nº 20.538 y el artículo 2º de la ley Nº19.973, se rigen por las normas de duración del descanso contempladas en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia que implica que éstos deben comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06:00 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo, caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día siguiente de éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos. 3) La ley Nº 20.538, ha establecido excepcionalmente que el día 19 de septiembre de 2011 constituye feriado obligatorio e irrenunciable para los trabajadores del comercio, excluidos los señalados en el punto 1) precedente, pero no ha prohibido la apertura de los establecimientos en que aquellos se desempeñan, por lo que en opinión de esta Dirección, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste.

DEPARTAMENTO JURIDICO
S/K Nº(1439)2011
ORDINARIO Nº 3709 / 074 /

MAT.: 1) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Dependientes del Comercio. Aplicabilidad.
2) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Personal Excluido.
3) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Establecimientos comerciales apertura. Procedencia. Atención personal propietario.
4) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Aplicabilidad "Tiendas de conveniencia".
5) Feriado obligatorio 19 de septiembre 2011. Duración.
RDIC.:1) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el artículo único de la ley Nº 20.538, que consagra, por una sola vez, como feriado obligatorio e irrenunciable el día 19 de septiembre del año 2011, todos los dependientes del comercio, excluidos aquellos que se desempeñen en clubes o restaurantes, establecimientos de entretenimiento tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabaret, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, como también en expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de aquellas que deben cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
Quedarían también afectos a dicha normativa los trabajadores que se desempeñan en las denominadas "tiendas de conveniencia" que funcionan adosadas a los servicentros, en la medida que la actividad que éstos realicen se limite a la venta de productos y mercaderías.
2) La duración de los descansos obligatorios e irrenunciables que para las festividades patrias del presente año rigen para los trabajadores del comercio en virtud de las normas previstas en el artículo único de la ley Nº 20.538 y el artículo 2º de la ley Nº19.973, se rigen por las normas de duración del descanso contempladas en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia que implica que éstos deben comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06:00 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo, caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día siguiente de éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.
3) La ley Nº 20.538, ha establecido excepcionalmente que el día 19 de septiembre de 2011 constituye feriado obligatorio e irrenunciable para los trabajadores del comercio, excluidos los señalados en el punto 1) precedente, pero no ha prohibido la apertura de los establecimientos en que aquellos se desempeñan, por lo que en opinión de esta Dirección, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste.
ANT.: Necesidades del Servicio.
FUENTES: Leyes Nºs 20.538, artículo único, y 19.973, artículo 2º.
CONCORDANCIAS: Dictámenes 3773/84, de 14.09.2007 y 4126/068, de 16.09.2010.
SANTIAGO, 16.SEPTIEMBRE.2011

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance del artículo único de la ley Nº 20.538, publicada en el Diario Oficial de 16 de septiembre de 2011, que establece por una sola vez como feriado obligatorio e irrenunciable para los trabajadores del comercio, con las excepciones que el mismo precepto indica, el día 19 de septiembre de 2011.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) El artículo único de la citada ley, establece:

"Artículo único.- El día 19 de septiembre de 2011 será feriado obligatorio e irrenunciable para todos los trabajadores dependientes del comercio, con la excepción de aquellos señalados en el artículo 2° de la ley N°19.973.

Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas en conformidad al inciso segundo del artículo 2° de la mencionada ley.".

Por su parte, el artículo 2º de la ley Nº19.973, modificado por la ley Nº20.215, publicada en el Diario Oficial de 14.09.07, dispone:

"Los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria".

Del análisis conjunto de las disposiciones legales transcritas se infiere, en primer término, que por única vez y sólo por el año 2011 el legislador ha consagrado como feriado obligatorio e irrenunciable para los trabajadores del sector comercio, salvo las excepciones previstas en el artículo 2º de la ley Nº19.973, el día 19 de septiembre de dicho año.

Se infiere asimismo, que con carácter permanente, ha establecido que para dichos trabajadores, exceptuados los referidos en la norma legal precitada, constituye feriado obligatorio e irrenunciable los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año.

De la normativa anotada se deduce además, que ella constituye una excepción a las disposiciones contenidas en el artículo 38 del Código del Trabajo, puesto que con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en los días señalados a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y de días festivos, para los cuales éstos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

Precisado lo anterior, cabe señalar que de los términos establecidos tanto en el artículo único de la ley Nº 20.538, como del artículo 2º de la ley Nº19.973, se deduce que el ámbito de aplicación de los mismos se circunscribe a los trabajadores del comercio, concepto que de acuerdo a lo establecido en los dictámenes Nº3773/84 de 14.09.07 y 4126/068, de 16.09.2010, que fijaron el alcance de este último precepto legal, comprende a todos aquellos dependientes que se desempeñen en un establecimiento de dicha naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen.

A la luz del concepto de trabajadores de comercio fijado por la doctrina institucional, preciso es convenir que para los efectos previstos en dichos cuerpos legales no podrían ser calificados como tales los trabajadores que no obstante desempeñarse en un establecimiento comercial, cumplen funciones que no se relacionan con el expendio o venta directa al público en los términos antes señalados, situación en que se encontrarían, entre otros, los bodegueros, reponedores, administrativos, secretarias, etc., circunstancia que permite afirmar que los días en comento no constituyen para ellos feriados obligatorios e irrenunciables. Por el contrario, encuadrarían dentro de dicho concepto y quedarían afectos a los señalados feriados, los trabajadores que se desempeñan como cajeros(as), atendido que la actividad que dichos dependientes desarrollan se relaciona directamente con la venta o expendio de mercaderías.

Sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, es necesario puntualizar que en el punto 4º del dictamen Nº3773/84 de 14.09.07, ya citado, se precisa que atendido que la norma prevista en el actual artículo 2º de la ley 19.973 no ha dispuesto el cierre de los establecimientos en que se desempeñan los trabajadores afectos a los feriados irrenunciables ya señalados, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en esos días siempre que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal y directa por éste. La misma conclusión resulta aplicable al feriado obligatorio e irrenunciable correspondiente al día 19 de septiembre de 2011.

De ello se sigue que en aquellos establecimientos comerciales que no se encuentran en la situación anotada, el empleador no podrá exigir a los trabajadores del comercio que en ellos laboran prestación alguna de servicios en este día, lo que derivará necesariamente en el cierre del respectivo establecimiento al no poder brindar la atención propia e inherente a tal actividad.

Precisado lo anterior, cabe referirse a las excepciones contempladas en los cuerpos legales precedentemente citados, conforme a las cuales sus disposiciones no resultan aplicables a los trabajadores que se desempeñan en los siguientes establecimientos:

a) Clubes y restaurantes.

b) Establecimientos de entretenimiento tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabaret, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, y,

c) Expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

Ello implica que para dichos dependientes los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, como asimismo, el día 19 de Septiembre de 2011, no constituyen feriados obligatorios e irrenunciables por lo que se encuentran obligados a laborar normalmente en dichos días, sin perjuicio de los descansos compensatorios a que tienen derecho por aplicación del artículo 38 del Código del Trabajo.

Cabe señalar que por lo que concierne a las exclusiones a que se refiere la letra a) precedente, el dictamen Nº3773/084, ya citado, sobre la base del concepto de la expresión restaurante fijada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española cuya acepción 1. la define como "Establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local", ha precisado que quedarían comprendidos dentro de dicho concepto todos aquellos establecimientos que cumplan con tales características aunque tengan una denominación diferente. El citado pronunciamiento jurídico agrega que quedarían incluidas en la excepción de que se trata, las fuentes de soda y las pastelerías en la medida que los clientes de éstas últimas efectúen el consumo de los alimentos que en ellas se elaboran, en el mismo local.

En este mismo contexto resulta necesario referirse a la situación del personal que labora en los locales adosados a los servicentros, denominados comercialmente "tiendas de conveniencia". Según los antecedentes recopilados por este Servicio, la actividad que se desarrolla en algunos de dichos establecimientos se limita a la venta de los productos y mercaderías en existencia, lo que a la luz de la doctrina contenida en los mencionados dictámenes Nº3773/084, de 14.09. 07 y 4126/068, de 16.09.2010, permite calificar a los dependientes que realizan tal labor y aquellas relacionadas, como trabajadores del comercio para los efectos previstos en el artículo 2º de la ley 19.973 y único de la ley Nº 20.538. Tal circunstancia permite concluir, a la vez, que los mismos tienen derecho a los feriados obligatorios e irrenunciables que recaen en los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre, 1º de enero de cada año y, excepcionalmente, el día 19 de septiembre de 2011.

De los mismos antecedentes, aparece igualmente que existen otros locales de la misma naturaleza en que coexiste la actividad de venta directa al público de los productos que allí se ofrecen con la elaboración de alimentos -hot-dog, café, y venta de bebidas y sandwichs preparados-, que son consumidos por el cliente en el propio local, lo cual permitiría sostener, aplicando la doctrina institucional precitada, que los mismos podrían encuadrarse en el concepto de restaurante a que en ella se alude y por lo tanto, que a los dependientes que realicen tal atención no les correspondería impetrar en forma obligatoria e irrenunciable los aludidos feriados.

Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que en el caso anterior correspondería analizar cada caso en particular, con el objeto de determinar si los trabajadores que en ellos laboran podrían o no ser calificados como trabajadores del comercio.

2) En relación a la duración del descanso durante los días señalados, cabe tener presente que el artículo 36 del Código del Trabajo, dispone:

"El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".

Por su parte, el inciso tercero del artículo 38 del mismo Código prescribe:

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

Del análisis conjunto de las disposiciones legales precedentemente transcritas se infiere que las horas de inicio y término del descanso que se indican en el artículo 36 resultan aplicables tanto respecto de trabajadores afectos al régimen normal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, como para aquellos exceptuados del descanso en domingo y festivos en conformidad al artículo 38 del mismo cuerpo legal, de manera tal que en ambos casos el descanso semanal debe iniciarse a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo o del descanso compensatorio, en su caso, y terminar a las 6 horas del día siguiente de éstos, sin perjuicio de las alteraciones horarias que podrían producirse en caso de existir turnos rotativos de trabajo. Al respecto debe señalarse que la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección ha sostenido que esta norma de excepción sólo se traduce en que los trabajadores sujetos a turnos rotativos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior al descanso o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

Aplicando lo anterior a las festividades patrias del presente año, preciso es concluir que para los trabajadores del comercio exceptuados del descanso dominical y de días festivos que no laboren en turnos rotativos de trabajo, el respectivo descanso deberá comenzar a las 21 horas del día 17 de septiembre y terminar a las 06:00 del día 20 del mismo mes. Por el contrario, para los trabajadores afectos a turnos laborales de carácter rotativo, el aludido descanso podrá comenzar a las 00:00 horas del día 18 de septiembre y finalizar a las 00:00 horas del día 20 del mismo mes.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, consideraciones formuladas y doctrina institucional invocada, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Quedarían también afectos a dicha normativa los trabajadores que se desempeñan en las denominadas "tiendas de conveniencia" que funcionan adosadas a los servicentros, en la medida que la actividad que éstos realicen se limite a la venta de productos y mercaderías.

2) La duración de los descansos obligatorios e irrenunciables que para las festividades patrias del presente año rigen para los trabajadores del comercio en virtud de las normas previstas en el artículo único de la ley Nº 20.538 y artículo 2º de la ley Nº19.973, se rigen por las normas de duración del descanso contempladas en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia que implica que éstos deben comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06:00 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo, caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día siguiente de éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

3) La ley Nº 20.538, ha establecido excepcionalmente que el día 19 de septiembre de 2011 constituye feriado obligatorio e irrenunciable para los trabajadores del comercio, excluidos los señalados en el punto 1) precedente, pero no ha prohibido la apertura de los establecimientos en que aquellos se desempeñan por lo que, en opinión de esta Dirección, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/SOG/sog.
Distribución:
-Jurídico
-Partes
-Control
- Boletín, Deptos. DT.
- Subdirector
- U.Asistencia Técnica
-XV Regiones
-Sra. Jefa de Gabinete Ministra del Trabajo y Previsión Social
-Sr. Subsecretario del Trabajo.