ORD. Nº 5366/248

Dictámenes

1) Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia. 2) Jornada de Trabajo. Jornada Diaria. Límite. 3) Cláusula Tácita. Beneficios.

ORD. Nº 5366/248

15-dic-2003

1) El personal que se desempeña como croupier de salas de juego del Casino Municipal de Viña del Mar se encuentra exceptuado del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario le sea otorgado en domingo. No resulta jurídicamente procedente que los turnos implementados por la empresa Antonio Martínez y Compañía abarquen parte alguna de las horas correspondientes al día de descanso compensatorio. 2) Una jornada ordinaria que implique para los dependientes por los cuales se consulta laborar más de diez horas por día, infringe lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 del Código del Trabajo. 3) Por la circunstancia de haberse eximido al personal que nos ocupa de prestar servicios en jornada diurna, los días 31 de diciembre de 2000 y 2001, se ha configurado una cláusula incorporada tácitamente a sus contratos individuales de trabajo, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente que el empleador haya procedido unilateralmente a la supresión de tal beneficio, requiriendo para ello el acuerdo de los trabajadores de que se trata.

ORD. Nº 5366/248

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 5366/248

MATE.: 1) Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.

2) Jornada de Trabajo. Jornada Diaria. Límite.

3) Cláusula Tácita. Beneficios.

RDIC.:.1) El personal que se desempeña como croupier de salas de juego del Casino Municipal de Viña del Mar se encuentra exceptuado del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario le sea otorgado en domingo.

No resulta jurídicamente procedente que los turnos implementados por la empresa Antonio Martínez y Compañía abarquen parte alguna de las horas correspondientes al día de descanso compensatorio.

2) Una jornada ordinaria que implique para los dependientes por los cuales se consulta laborar más de diez horas por día, infringe lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 del Código del Trabajo.

3) Por la circunstancia de haberse eximido al personal que nos ocupa de prestar servicios en jornada diurna, los días 31 de diciembre de 2000 y 2001, se ha configurado una cláusula incorporada tácitamente a sus contratos individuales de trabajo, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente que el empleador haya procedido unilateralmente a la supresión de tal beneficio, requiriendo para ello el acuerdo de los trabajadores de que se trata.

ANT.: 1) Pase Nº 394, de 02.12.2003, de Jefe Dpto. Jurídico.

2)Solicitud de 21.11.03, Sindicato de Trabajadores Croupiers del Casino Municipal de Viña del Mar.

3)Memo Nº 86, de 21.10.2003, de Jefe Unidad de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

4)Memo Nº 252, de 09.10.2003, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho

5)Envío de documentación, de I.C.T. Viña del Mar, de 27.08.2003.

6)Ord. Nº 115, de 20.05.2003, de I.C.T. Viña del Mar.

7)Presentación de 29.05.2003, de Sr. Christian Mac Millan K., gerente de Recursos Humanos empresa Antonio Martínez y Cía.

8)Presentación de 10.04.2003, de Sr. Christian Mac Millan K., gerente de Recursos Humanos empresa Antonio Martínez y Cía.

9)Ord. Nº 1017, de 18.03.2003, de Dpto. Jurídico.

10)Ord. Nº 1016, de 18.03.2003, de Dpto. Jurídico.

11)Presentación de 18.02.2003, de directiva Sindicato de Trabajadores Croupiers de Salas de Juego del Casino Municipal de Viña del Mar.

FUENTES:

Código del Trabajo, arts. 9, 28, 35, 36 y 38

Código Civil, artículo 1545.

CONCORDANCIAS:

Dictámenes Nºs. 3552/189, de 16.06.97 y 2219/126, de 11.07.02

SANTIAGO, 15.12.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : DIRECTORES SINDICATO DE TRABAJADORES CROUPIER DE SALAS DE JUEGO DEL CASINO MUNICIPAL DE VIÑA DEL MAR

Mediante presentación citada en el antecedente 9) se requiere un pronunciamiento de esta Dirección, respecto de las siguientes materias:

1) Aplicabilidad de las normas contenidas en el artículo 38 del Código del Trabajo respecto del personal que se desempeña como croupier de salas de juego del Casino Municipal de Viña del Mar, tanto en lo relativo a los dos días de descanso que necesariamente deben recaer en domingo como a la extensión del descanso dominical o compensatorio cuando se trata de trabajadores que laboran con un sistema de turnos rotativos.

2) Aplicación de la norma sobre limitación de jornada diaria de trabajo respecto de los dependientes de que se trata.

3) Si constituye cláusula tácita del contrato de trabajo la circunstancia de haber existido siempre y hasta el año 2001, un acuerdo con el empleador consistente en no laborar en jornada diurna el día 31 de diciembre de cada año.

Lo anterior, por cuanto, el 31 de diciembre del año 2002, los trabajadores por cuya situación se consulta, fueron obligados a laborar en turnos fijados por la empresa en horario diurno, sin que se respetara la práctica de los años anteriores ya señalada.

Por su parte, el empleador, en respuesta a traslado conferido por este Servicio en cumplimiento del principio de bilateralidad, señaló, en primer término, que en atención a que las funciones que prestan los croupier de salas de juego del Casino Municipal de Viña del Mar se enmarcan en aquellas contempladas por el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, a dichos dependientes les asiste el derecho a que al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes, recaiga en domingo, medida que ya ha sido implementada en el establecimiento de que se trata, por cuyo motivo no existiría controversia con lo señalado por los recurrentes.

Agrega que, en cuanto al inicio y término del día de descanso dominical, la empresa ha organizado la jornada de trabajo de sus dependientes sobre la base de turnos rotativos, por lo que se ha hecho aplicación, cuando ha sido necesario, de la excepción establecida en la parte final del artículo 36 del Código del Trabajo.

En lo que concierne al cumplimiento de jornadas que alcanzarían las 16 horas dentro de un período de 24, no constituye una práctica habitual de la empresa y, en el evento que dicha situación se haya producido en alguna oportunidad, ésta sólo puede ser atribuida a circunstancias impostergables para el funcionamiento de la empresa.

Por último, en lo que atañe a la práctica habitual alegada por los recurrentes, consistente en no laborar los días 31 de diciembre de cada año, en jornada diurna, el empleador expresa que desde el 15 de septiembre de 2000, fecha en que la empresa Antonio Martínez y Cía. asumió la concesión del Casino Municipal de Viña del Mar, iniciándose el vínculo laboral con los trabajadores de dicho establecimiento, éstos han cumplido durante cada temporada de verano, en que naturalmente se incluye el día 31 de diciembre, turnos en jornada diurna y nocturna, lo que no ha sido observado por el Sindicato recurrente, destacando, por ello, que no es efectivo lo afirmado por dicha organización cuando expresa que siempre ha existido entre empleador y trabajadores una cláusula tácita en tal sentido.

Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

1) En lo que concierne a esta consulta, cabe hacer presente, en primer término, que en conformidad con lo previsto por el artículo 35 del Código del Trabajo, los trabajadores gozan de un descanso semanal que, por regla general, recae en día domingo, como también en los que la ley declare festivos.

Por su parte, el artículo 38 del mencionado texto legal establece excepciones al descanso dominical, entre éstas, la de su inciso primero Nº 7, que prescribe:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

"7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo".

De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que los trabajadores que se desempeñan en las explotaciones, labores o servicios a que se refiere, entre otros, el número 7 que la misma contempla, están exceptuados del descanso dominical establecido en el citado artículo 35, pudiendo en este caso la empresa distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya los días domingo y festivos, situación en la cual se encuentran los trabajadores por los que se consulta.

A su vez, el citado artículo 38 del Código del Trabajo, en su inciso cuarto, dispone:

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos."

De la disposición legal antes transcrita se colige que el legislador ha otorgado a los trabajadores comprendidos en los números 2 y 7 del inciso primero, del mismo artículo, el derecho a que en el respectivo mes calendario, al menos dos días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar por los domingo y festivos laborados en dicho período, se otorgue en día domingo.

De este modo, la citada disposición legal, modificada por la Ley 19.759, de 2001, aumenta a dos el número mínimo de días de descanso en el respectivo mes calendario que el empleador deberá otorgar en domingo, tratándose de trabajadores que se desempeñen en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria o de aquellos que laboren en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público y que realicen dicha atención.

Cabe, por último, consignar al respecto, que esta Repartición, interpretando el inciso 4º del citado artículo 38, antes de su modificación por la ley 19.759, precepto que consagraba el derecho de los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud de los Nºs. 2 y 7 de dicha disposición legal, a que a lo menos uno de los días de descanso en el respectivo mes calendario les fuera otorgado en domingo, precisó, entre otros, en dictamen Nº 3094/170, de 27.05.97, los mecanismos que permiten dar cumplimiento a tal normativa, señalando en primer término que para tal efecto el empleador puede efectuar las correspondientes adecuaciones en la distribución de la jornada de trabajo, las cuales, acorde a lo prevenido por el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo, deberán necesariamente contar con el acuerdo o consentimiento de los involucrados, si dicha distribución se encuentra convenida en los respectivos contratos individuales o instrumentos colectivos a que se encuentren afectos.

De acuerdo a la misma jurisprudencia, en el evento que la jornada de trabajo existente se cumpla a través de un sistema de turnos, cuya duración o distribución se encuentre contemplada únicamente en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa, el empleador estaría facultado para modificar la jornada laboral establecida en dicho instrumento, debiendo, para tales efectos, dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 156 del Código del Trabajo, la cual obliga a poner tal modificación en conocimiento de los trabajadores con treinta días de anticipación a la fecha en que deba comenzar a regir, y a fijarla, con igual anticipación, en dos sitios visibles del lugar de las faenas.

Conforme al señalado pronunciamiento jurídico, la aludida obligación puede ser también cumplida a través de un pacto en que las partes convengan expresamente compensar los días festivos efectivamente laborados por los respectivos dependientes, otorgándoles descansos en días domingo del mismo mes calendario, o de otro mes distinto dentro del mismo año calendario.

Finalmente, la mencionada jurisprudencia establecía que la modificación de la jornada que se efectúe con el objeto de otorgar el señalado beneficio, no podía significar alterar la oportunidad en que debe concederse el descanso semanal, esto es, al séptimo día, después de seis días consecutivos de labor.

Sin perjuicio de ratificar los mecanismos contemplados en la doctrina precitada, y habida consideración que, como ya se indicara, la modificación introducida al citado inciso 4º del artículo 38 implica aumentar a dos los días de descanso compensatorio en domingo, lo cual hace más dificultoso el cumplimiento de dicha obligación, este Servicio, mediante dictamen Nº 2219/126, de 11.07.02, estimó necesario revisar la citada doctrina, en cuanto concluye que la oportunidad en que debe otorgarse el descanso semanal recae necesariamente al séptimo día.

De este modo, efectuado un nuevo estudio sobre la materia y considerando, por una parte, que la ley no ha establecido la oportunidad precisa en que debe otorgarse el descanso semanal tratándose de los dependientes exceptuados del descanso dominical y de días festivos a que se refiere el artículo 38 del Código del Trabajo, limitándose a establecer que éstos tendrán un día de descanso a la semana por cada domingo trabajado y otro por cada festivo laborado, y, por otra, que de acuerdo a dicha normativa, la ley garantiza un día íntegro de descanso, el dictamen citado en el párrafo que antecede estimó que no existe impedimento legal para que, con el objeto de dar cumplimiento a la obligación contenida en el inciso 4º de dicho precepto, vale decir, la concesión de dos descansos compensatorios en día domingo en el correspondiente mes calendario, las partes de la relación laboral convengan el otorgamiento del descanso semanal en una oportunidad distinta a la del séptimo día, sin que ello, en caso alguno, implique vulnerar las normas sobre duración y distribución de la jornada ordinaria, de suerte tal que en un período de siete días el trabajador no podrá laborar más de 48 horas distribuidas en un mínimo de cinco y un máximo de seis días.

En otros términos, el cumplimiento de la antedicha obligación faculta al empleador para convenir con el respectivo trabajador que el señalado descanso se otorgue después de tres, cuatro o cinco días de labor, en tanto no se exceda los límites precedentemente señalados, no siendo obligatorio, por ende, que dicho descanso se otorgue después de laborar en forma ininterrumpida todos los días en que se distribuye la jornada convenida.

Por otra parte, en cuanto a la consulta relativa a extensión del descanso dominical o compensatorio cuando se trata de trabajadores que laboran con un sistema de turnos rotativos, cabe consignar, en primer término, que el artículo 36 del Código del Trabajo, dispone:

"El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en el artículo anterior empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".

Por su parte, el artículo 38, inciso 3º del mismo cuerpo legal, establece:

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar u día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores."

Del análisis conjunto de las disposiciones legales recién transcritas y de la contenida en el inciso 3º del artículo 38 ya citado, se desprende, por una parte, que el descanso dominical, de días festivos y el descanso compensatorio por las actividades desarrolladas en domingo o festivos, por regla general, debe comenzar a más tardar, a las 21:00 horas del día sábado o del que precede al correspondiente festivo o de aquel anterior al día de descanso compensatorio y que debe terminar a las 06:00 horas del lunes o del día siguiente al respectivo festivo, o del posterior al correspondiente a descanso compensatorio, según corresponda.

Se infiere asimismo, que sólo en el evento que en la respectiva empresa hubiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, éstos podrán abarcar parte de aquellas horas en que rige el descanso dominical o de días festivos y de descanso compensatorio, excepción esta última que se traduce en que los trabajadores sujetos a dicho sistema pueden prestar servicios entre las 21:00 y las 24:00 horas del día sábado o de aquellos que preceden a un festivo o al día correspondiente al descanso compensatorio, o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día lunes o de los días que siguen al festivo o al día correspondiente al descanso compensatorio.

Ahora bien, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Nº 3552/189, de 16.06.97, dicha excepción no significa en caso alguno que la ley autorice la prestación de servicios entre las 00:00 horas del día domingo o festivo o del día correspondiente al descanso compensatorio y las 00:00 horas del día lunes o de los días que siguen al festivo o al día de descanso compensatorio, puesto que tal posibilidad no importaría una simple alteración horaria como lo señala la propia ley, sino una verdadera excepción al descanso dominical de días festivos o al descanso compensatorio, la que no se encuentra establecida en el texto legal en comento.

En estas circunstancias, debe necesariamente concluirse que si bien la jornada del día sábado o del que precede a un festivo o a un día de descanso compensatorio puede extenderse después de las 21:00 horas y aquella del día lunes o de los días que siguen a un festivo o al día de descanso compensatorio puede iniciarse a las 00:00 horas de dicho día cuando en la empresa hubiere turnos rotativos de trabajo, no es menos cierto que el respectivo turno no puede comprender parte alguna del día domingo o festivo o del día de descanso compensatorio, según corresponda.

En la especie, según consta de informe evacuado por la fiscalizadora de la Inspección Comunal de Viña del Mar, Sra. Alejandra Riffo Navarrete, algunos de los turnos en que deben laborar los trabajadores de que se trata, finalizan a las 04:00, 06:00 o 07:00 horas, iniciando ese día el descanso compensatorio, el cual se extiende hasta las 20:00 o 23:00 horas del día siguiente, oportunidad en la cual deben reintegrarse al turno, con lo cual, al comprender éste, 4, 6 o 7 horas del día correspondiente al descanso compensatorio vulnera el precepto del artículo 36 ya analizado e importa que la jornada de trabajo del personal de que se trata finalice en uno de los días de descanso de dichos dependientes.

Por consiguiente, al tenor de lo expuesto, forzoso es concluir que no resulta jurídicamente procedente que los turnos implementados por la empresa Antonio Martínez y Cía. abarquen parte alguna de las horas correspondientes al día de descanso compensatorio, debiendo, por ende, el empleador y los respectivos trabajadores readecuar dicho turno a objeto de dar cumplimiento a la norma prevista en el artículo 36 del Código del Trabajo.

2) Se consulta sobre la procedencia de aplicar la norma sobre limitación de jornada diaria de trabajo respecto de los dependientes de que se trata, atendido que, según lo expresado por los recurrentes en su presentación, en muchas ocasiones el personal que se desempeña como croupier debe efectuar turnos que implican laborar hasta 16 horas en una misma jornada diaria.

Al respecto, cabe señalar que la duración de la jornada de trabajo en la situación planteada excede los máximos legales establecidos en la legislación vigente.

En efecto, el inciso 2º del artículo 28 del Código del Trabajo, dispone que "En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día&" y, en la situación planteada, los trabajadores laborarían 16 horas diarias.

Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, no cabe sino concluir que una jornada ordinaria que implique para los dependientes por los cuales se consulta laborar más de diez horas por día, infringe lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 del Código del Trabajo.

En estas circunstancias, tal situación debe ser puesta en conocimiento de la Inspección del Trabajo respectiva, a fin de que dicha repartición, previa la fiscalización de rigor, verifique la infracción de que se trata y proceda aplicar las sanciones que corresponda.

Cabe, por último, consignar, respecto de esta materia, que de los antecedentes recopilados en torno al caso en consulta, se ha podido determinar que el sistema de trabajo por turno en que laboran los trabajadores de que se trata, no fue establecido en el reglamento interno respectivo, omisión ésta que infringe lo dispuesto en el artículo 10 Nº 5 del Código del Trabajo, que señala:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

5º.- duración y distribución de la jornada de trabajo , salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno."

A su vez, el artículo 154 Nº 1 del mismo cuerpo legal, establece:

"El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

1.- las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos".

Del contexto de las disposiciones legales transcritas fluye que las partes se encuentran obligadas a determinar en el contrato de trabajo la extensión que tendrá la jornada laboral y la forma en que ésta se distribuirá, salvo que existiere en la empresa el sistema de trabajo por turno regulado en el reglamento interno, el cual, a su vez, debe contener al menos las disposiciones acerca de las horas en que empieza y termina el trabajo de cada turno, si las labores se efectúan por equipos.

Lo anterior obedece al deseo del legislador de que el dependiente conozca con certeza el número de horas que comprende su jornada de trabajo.

En estas circunstancias, debe necesariamente concluirse que la omisión del empleador de consignar en el respectivo reglamento interno las horas en que empieza y termina el trabajo de cada turno de los trabajadores por quienes se consulta vulnera las normas reproducidas y comentadas precedentemente.

3) En lo que concierne a esta consulta, que dice relación con la procedencia de considerar que, por la circunstancia de haber existido siempre y hasta el año 2001, un acuerdo con el empleador consistente en no laborar en jornada diurna el día 31 de diciembre de cada año, se ha configurado una cláusula tácita a este respecto.

Sobre el particular, cabe hacer presente que el artículo 9º del Código del Trabajo, en su inciso 1º, prescribe:

"El contrato de trabajo es consensual, deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante".

De la precitada norma legal se infiere que el contrato de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales para su validez.

Cabe expresar, sin embargo, que no obstante su carácter consensual, el contrato de trabajo debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que el legislador ha establecido como requisito de prueba y no como exigencia para su existencia o validez.

Como consecuencia del carácter consensual de dicho contrato, debe entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se consignen por escrito en el mismo, sino también aquellas no expresadas en dicho documento, pero que emanan del acuerdo de voluntad de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Servicio reiteradamente ha sostenido que la formación del consentimiento puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad, como de una tácita, salvo aquellos casos en que la ley, por razones de seguridad jurídica exija que opere la primera de dichas vías.

Precisado lo anterior, es necesario señalar que la manifestación tácita a que se ha hecho alusión precedentemente está constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con el asentimiento de ambas partes, lo que determina la existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato de trabajo.

Acorde a lo expuesto, es posible concluir entonces, que una relación laboral expresada a través de un contrato escriturado, no sólo queda enmarcada por las estipulaciones del mismo, sino que también debe entenderse como cláusulas incorporadas a éste, las que derivan de la reiteración del pago de determinados beneficios o de prácticas relativas a funciones, jornadas, etc., que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas, el cual determina, a su vez, la existencia de una cláusula tácita que debe entenderse como parte integrante del respectivo contrato de trabajo.

Ahora bien, consta del informe de fiscalización ya citado que durante los días 31 de diciembre de 2000 y 2001, el personal que se desempeña como croupier en el referido Casino Municipal, fue citado a trabajar a partir de las 22:00 horas. No obstante, el día 31 de diciembre de 2002, por la circunstancia de haberse inaugurado el Hotel del Mar, que es parte integrante del establecimiento donde funciona el referido Casino, la situación anterior fue modificada unilateralmente por el empleador, citando al personal de salas de juego a prestar a laborar en jornadas diurnas.

De este modo, aplicando lo ya señalado a la consulta planteada, no cabe sino convenir que si el empleador de que se trata, en forma reiterada en el tiempo, esto es, durante los días 31 de diciembre correspondientes al año 2000 y 2001, eximió al personal que se desempeña como croupier de salas de juego, de prestar servicios en jornada diurna en dichas fechas, debiendo concurrir a laborar sólo a partir de las 22:00 horas, tal conducta configuraría una cláusula que se habría incorporado tácitamente a sus contratos de trabajo, razón por la cual no sería jurídicamente viable que el empleador procediera unilateralmente a su modificación, supresión o alteración, requiriendo para ello el acuerdo de los trabajadores de que se trata.

Lo anterior en virtud de lo prescrito por el artículo 1545 del Código Civil, el que al efecto establece que: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, no cabe sino concluir que por la circunstancia de haberse eximido al personal que nos ocupa de prestar servicios en jornada diurna, los días 31 de diciembre de 2000 y 2001, se ha configurado una cláusula incorporada tácitamente a sus contratos individuales de trabajo, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente que el empleador haya procedido unilateralmente a la supresión de tal beneficio, requiriendo para ello el acuerdo de los trabajadores de que se trata.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. Lo siguiente:

1) El personal que se desempeña como croupier de salas de juego del Casino Municipal de Viña del Mar se encuentra exceptuado del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario le sea otorgado en domingo.

No resulta jurídicamente procedente que los turnos implementados por la empresa Antonio Martínez yCompañiaabarquen parte alguna de las horas correspondientes al día de descanso compensatorio.

2) Una jornada ordinaria que implique para los dependientes por los cuales se consulta, laborar más de diez horas por día, aun cuando se trate de dos turnos distintos, infringe lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 del Código del Trabajo.

Saluda atentamente a Uds.

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MPK/mpk

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