ORD. Nº2219/126

Dictámenes

Descanso Compensatorio; Días Domingo; Alcance; Cumplimiento; Feriado; Efectos; Jornada de Trabajo; Distribución; Duración; Modificación; Licencia Médica;

ORD. Nº2219/126

11-jul-2002

1) La modificación introducida al inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo por la ley Nº 19.759, no altera las normas generales sobre duración y distribución de la jornada de trabajo de los respectivos dependientes, manteniéndose, de esta forma, los topes máximos de 10 horas ordinarias diarias y de 48 horas semanales, distribuidas en no menos de cinco ni en más de seis días. 2) Asimismo, la referida modificación no varía el número de días de descansos compensatorios por los días domingo y festivos trabajados en el correspondiente mes calendario y, por ende, no confiere a los respectivos trabajadores el derecho a dos días de descanso adicional. 3) Para los efectos de dar cumplimiento a la obligación que se consigna en el precepto señalado en el Nº 1, precedente, el empleador podrá efectuar las correspondientes adecuaciones en la distribución de la jornada de trabajo, las cuales deberán necesariamente contar con el acuerdo o consentimiento de los involucrados cuando dicha distribución se encuentre convenida en los respectivos contratos individuales o instrumentos colectivos a que se encuentren afectos. Por el contrario, si la jornada de trabajo existente se cumple a través de un sistema de turnos, cuya duración y distribución se encuentra consignada únicamente en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa, el empleador se encontraría facultado para modificar la referida jornada, debiendo para tales efectos dar cumplimiento a las exigencias contempladas en el artículo 156 del Código del Trabajo. 3.1) Con igual propósito, el empleador podrá acordar con los respectivos dependientes compensar los días festivos laborados, otorgándoles descansos en día domingo del mismo mes calendario o de otro distinto dentro del mismo año calendario. 3.2) La señalada obligación podrá también ser cumplida conviniendo la concesión del descanso semanal en una oportunidad distinta al séptimo día, en la medida que con ello no se alteren las normas sobre distribución de jornada que prevé el ordenamiento jurídico laboral vigente, debiendo entenderse reconsiderada en tal sentido la doctrina conforme a la cual el descanso compensatorio semanal debía otorgarse necesariamente al séptimo día, después de seis días consecutivos de labor, y que se contiene, entre otros, en dictámenes Nºs 305/24, de 18.01.94, 2411/ 125, de 25.04.97, 3094/170, de 25.05.97, 6196 /320, de 14.10.97y 647/ 44, de 4.02.98. 4) Si el feriado legal o licencia médica otorgada a un trabajador abarca un período inferior a un mes, éste sólo tendrá derecho a gozar de descanso en día domingo en los términos establecidos en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, en la medida en que durante el período posterior a su reintegro haya prestado servicios efectivos en domingo o festivos y exista la posibilidad de conceder uno o ambos en lo que resta del respectivo mes calendario. La doctrina precitada aclara la que se contiene, entre otros, en el punto 1º del dictamen Nº2138/148, de14.05.98, complementada por Ord. 5007, de 28.12.2001.

ORD. Nº2219/126

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 2219/126

MATE.: 1) Descanso Compensatorio. Días Domingo. Alcance 2) Descanso Compensatorio. Días Domingo. Cumplimiento 3) Descanso Compensatorio. Días Domingo. Feriado. Efectos 4) Descanso Compensatorio. Días Domingo. Jornada de Trabajo. Distribución 5) Descanso Compensatorio. Días Domingo. Jornada de Trabajo. Duración 6) Descanso Compensatorio. Días Domingo. Jornada de Trabajo. Modificación 7) Descanso Compensatorio .Días Domingo. Licencia Médica. Efectos

RDIC.: 1) La modificación introducida al inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo por la ley Nº 19.759, no altera las normas generales sobre duración y distribución de la jornada de trabajo de los respectivos dependientes, manteniéndose, de esta forma, los topes máximos de 10 horas ordinarias diarias y de 48 horas semanales, distribuidas en no menos de cinco ni en más de seis días.

2) Asimismo, la referida modificación no varía el número de días de descansos compensatorios por los días domingo y festivos trabajados en el correspondiente mes calendario y, por ende, no confiere a los respectivos trabajadores el derecho a dos días de descanso adicional.

3) Para los efectos de dar cumplimiento a la obligación que se consigna en el precepto señalado en el Nº 1, precedente, el empleador podrá efectuar las correspondientes adecuaciones en la distribución de la jornada de trabajo, las cuales deberán necesariamente contar con el acuerdo o consentimiento de los involucrados cuando dicha distribución se encuentre convenida en los respectivos contratos individuales o instrumentos colectivos a que se encuentren afectos. Por el contrario, si la jornada de trabajo existente se cumple a través de un sistema de turnos, cuya duración y distribución se encuentra consignada únicamente en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa, el empleador se encontraría facultado para modificar la referida jornada, debiendo para tales efectos dar cumplimiento a las exigencias contempladas en el artículo 156 del Código del Trabajo.

3.1) Con igual propósito, el empleador podrá acordar con los respectivos dependientes compensar los días festivos laborados, otorgándoles descansos en día domingo del mismo mes calendario o de otro distinto dentro del mismo año calendario.

3.2) La señalada obligación podrá también ser cumplida conviniendo la concesión del descanso semanal en una oportunidad distinta al séptimo día, en la medida que con ello no se alteren las normas sobre distribución de jornada que prevé el ordenamiento jurídico laboral vigente, debiendo entenderse reconsiderada en tal sentido la doctrina conforme a la cual el descanso compensatorio semanal debía otorgarse necesariamente al séptimo día, después de seis días consecutivos de labor, y que se contiene, entre otros, en dictámenes Nºs 305/24, de 18.01.94, 2411/ 125, de 25.04.97, 3094/170, de 25.05.97, 6196 /320, de 14.10.97y 647/ 44, de 4.02.98.

4) Si el feriado legal o licencia médica otorgada a un trabajador abarca un período inferior a un mes, éste sólo tendrá derecho a gozar de descanso en día domingo en los términos establecidos en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, en la medida en que durante el período posterior a su reintegro haya prestado servicios efectivos en domingo o festivos y exista la posibilidad de conceder uno o ambos en lo que resta del respectivo mes calendario.

La doctrina precitada aclara la que se contiene, entre otros, en el punto 1º del dictamen Nº2138/148, de14.05.98, complementada por Ord. 5007, de 28.12.2001.

ANT.: Necesidades del Servicio

FUENTES : Código del Trabajo, artículo 38, inciso 4º.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nºs 305/24, de 18.01.94, 2411/ 125, de 25.04.97, 3094/ 170, de 25.05.97, 6196/320, de 14.10.97, 647/ 44, de 4.02.98 y 648/45, de 04.02.98.

SANTIAGO, 11.07.2002

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE FISCALIZACION

Atendida la modificación introducida al inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo por la ley Nº19.759, publicada en el Diario Oficial de 05.10.2001, se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento acerca de las siguientes materias:

1) Incidencia de la referida modificación en la duración y distribución de la jornada de trabajo y en los descansos.

2) Mecanismos que contempla la legislación laboral para dar cumplimiento al inciso 4º del artículo 38, modificado por la ley Nº 19.759.

3) Obligación de otorgar dos días de descanso en domingo en el respectivo mes calendario respecto de trabajadores que en dicho período han hecho uso de feriado legal o licencia médica.

Sobre el particular cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

En lo que respecta a la primera interrogante planteada cabe señalar que los incisos 3º y 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, en su texto fijado por la ley Nº 19.759, disponen:

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".

Del análisis conjunto de los preceptos legales transcritos se infiere que a partir de la entrada en vigor de la citada ley, esto es, a contar del 1º de Diciembre de 2001, los trabajadores comprendidos en los Nºs 2 y 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar por los días domingo y festivos laborados en dicho período, se otorguen en día domingo.

Como es dable apreciar, el tenor literal del precepto en análisis sólo se limita a establecer que dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario debe otorgarse en día domingo, sin modificar la regla general que regula la materia, lo que, a la vez, autoriza para sostener, que se mantiene inalterable el número de descansos compensatorios que corresponden por los días domingo y festivos laborados en el respectivo mes.

De consiguiente, posible es convenir que el otorgamiento de dos de los días de descanso compensatorio que deben impetrar en domingo los trabajadores que se desempeñan en las explotaciones, labores o servicios a que se refiere el Nº2 del artículo 38 del Código del Trabajo y aquellos que prestan servicios en los establecimientos de comercio y servicios a que alude el Nº7 del mismo precepto legal, no confiere a los mismos el derecho a dos días adicionales de descanso semanal.

Por otra parte, necesario es hacer presente que, tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Servicio, la modificación introducida a la norma en análisis no puede significar alterar las normas generales sobre duración y distribución de la jornada de trabajo, manteniéndose de esta forma los topes máximos de la jornada ordinaria de 48 horas semanales y de 10 horas diarias y su distribución semanal en no menos de cinco ni más de seis días

2) En relación a la segunda consulta formulada cabe precisar que esta Repartición, interpretando el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, antes de su modificación por la ley 19.759, precepto que consagraba el derecho de los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 2 y 7º de dicho precepto de que, a lo menos, uno de los días de descanso en el respectivo mes calendario les fuera otorgado en domingo, precisó, entre otros, en dictamen Nº 3094/ 170, de 27.05.97, los mecanismos que permiten dar cumplimiento a tal normativa, señalando en primer término que para tal efecto el empleador puede efectuar las correspondientes adecuaciones en la distribución de la jornada de trabajo, las cuales, acorde a lo prevenido por el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo, deberán necesariamente contar con el acuerdo o consentimiento de los involucrados, si dicha distribución se encuentra convenida en los respectivos contratos individuales o instrumentos colectivos a que se encuentren afectos.

De acuerdo a la misma jurisprudencia, en el evento de que la jornada de trabajo existente se cumpla a través de un sistema de turnos, cuya duración o distribución se encuentra contemplada únicamente en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa, el empleador estaría facultado para modificar la jornada de trabajo establecida en dicho instrumento, debiendo para tales efectos dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 156 del Código del Trabajo, la cual lo obliga a poner tal modificación en conocimiento de los trabajadores con treinta días de anticipación a la fecha en que deba comenzar a regir, y a fijarla, con igual anticipación, en dos sitios visibles del lugar de las faenas.

Conforme al señalado pronunciamiento jurídico, la aludida obligación puede ser también cumplida a través de un pacto en que las partes convengan expresamente compensar los días festivos efectivamente laborados por los respectivos dependientes, otorgándoles descansos en días domingo del mismo mes calendario, o de otro mes distinto dentro del mismo año calendario.

Finalmente, la mencionada jurisprudencia establecía que la modificación de la jornada que se efectúe con el objeto de otorgar el señalado beneficio, no podía significar alterar, la oportunidad en que debe concederse el descanso semanal, esto es, al séptimo día, después de seis días consecutivos de labor.

Sin perjuicio de ratificar los mecanismos contemplados en la doctrina precitada, y habida consideración que, como ya se indicara, la modificación introducida al citado inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo implica aumentar a dos, los días de descanso compensatorio en domingo, lo cual hace más dificultoso el cumplimiento de dicha obligación, se ha estimado necesario revisar la citada doctrina en cuanto concluye que la oportunidad en que debe otorgarse el descanso semanal recae necesariamente al séptimo día.

Efectuado un nuevo estudio sobre la materia y considerando por una parte que la ley no ha establecido la oportunidad precisa en que debe otorgarse el descanso semanal tratándose de los dependientes exceptuados del descanso dominical y de días festivos a que se refiere el artículo 38 del Código del Trabajo, limitándose a establecer que éstos tendrán un día de descanso a la semana por cada domingo trabajado y otro, por cada festivo laborado, y, por otra, que de acuerdo a dicha normativa, la ley garantiza un día íntegro de descanso, en opinión de esta Dirección no existe impedimento legal para que para los efectos de dar cumplimiento a la obligación contenida en el inciso 4º de dicho precepto, vale decir, la concesión de dos descansos compensatorios en día domingo en el correspondiente mes calendario, las partes de la relación laboral convengan el otorgamiento del descanso semanal en una oportunidad distinta a la ya señalada- séptimo día- , sin que ello, en caso alguno, implique vulnerar las normas sobre duración y distribución de la jornada ordinaria, de suerte tal, que en un período de siete días el trabajador no podrá laborar más de 48 horas distribuidas en un mínimo de cinco y un máximo de seis días.

En otros términos, el cumplimiento de la antedicha obligación faculta al empleador para convenir con el respectivo trabajador que el señalado descanso se otorgue después de tres, cuatro o cinco días de labor, en tanto no se excedan los límites precedentemente señalados, no siendo obligatorio, por ende, que dicho descanso se otorgue después de laborar en forma ininterrumpida todos los días en que se distribuye la jornada convenida

Así, y a vía de ejemplo, debe entenderse ajustada a derecho una jornada de 48 horas semanales distribuida en cinco días, conformada por 3 días continuos de trabajo seguidos de uno de descanso y dos días de labor seguidos de otro de descanso que recae en domingo.

Como es dable apreciar, en el ejemplo propuesto la jornada semanal de 48 horas se enmarca dentro de una de las alternativas legales de distribución,- cinco días-, comprende el número de días de descanso que tal distribución implica, -dos-, uno correspondiente al descanso semanal y otro por efecto de la estipulación sobre distribución de la respectiva jornada de trabajo, y permite dar cumplimiento a la obligación prevista en el inciso 4º del artículo 38 en comento.

Igualmente, también se ajustaría a derecho una jornada de 48 horas semanales distribuidas en seis días conformada por 3,4,ó 5 días de trabajo continuo seguidos de 1 día de descanso y 3, 2 ó 1 día de trabajo a continuación de dicho descanso, respectivamente. Dicho sistema permitiría además cumplir con la antedicha obligación, en la medida que en el respectivo mes calendario dos de tales días de descanso recaigan en domingo.

Sobre la base de las consideraciones formuladas en párrafos que anteceden, cúmpleme informar a Ud. que, tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos, las partes se encuentran facultadas para acordar el otorgamiento del descanso semanal en una oportunidad distinta al séptimo día, en la medida que con ello no se alteren las normas sobre distribución de jornada que prevé el ordenamiento jurídico laboral vigente.

En mérito de todo lo expuesto, debe entenderse reconsiderada la doctrina conforme a la cual el descanso compensatorio semanal debe otorgarse al séptimo día, después de seis días consecutivos de labor, y que se encuentra contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 305/24, de 18.01.94, 2411/ 125, de 25.04. 97, 3094/ 170, de 25.05.97, 6196/320, de 14.10.97 y 647/44, de 4.02.98.

3) En lo que respecta a la interrogante signada con este número, cabe precisar que la doctrina de este Servicio, sustentada, entre otros, en el punto 1º del dictamen 2138/ 148, de 14.05.98, complementada por Ordinario Nº 5007, de 28.12.2001, señala que a los trabajadores que hacen uso de feriado legal o de licencia médica por un período inferior a un mes les asiste el derecho a impetrar dos días de descanso en domingo en el respectivo mes calendario, a menos que a su reintegro sólo falte uno para su término, en cuyo caso éstos sólo tendrán derecho a exigir la concesión del restante.

Ahora bien, efectuado un nuevo estudio sobre la materia, se ha estimado necesario aclarar dicha doctrina, para lo cual cabe recurrir a las disposiciones contenidas en los incisos 3º y 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, ya transcritas en el punto 1 del presente informe, de las cuales se infiere que las empresas exceptuadas del descanso dominical y de días festivos se encuentran obligadas a otorgar a sus trabajadores un día de descanso a la semana, en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que éstos debieron prestar servicios, descansos que podrán ser comunes o por turnos.

De las mismas normas se infiere igualmente que tratándose de los trabajadores exceptuados de dicho descanso en virtud de los números 2 y 7 del inciso 1º de dicho precepto, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el mes calendario respectivo deben, necesariamente, recaer en día domingo.

Como es dable apreciar, los descansos de que se trata, atendido su carácter compensatorio, presuponen la existencia de trabajo efectivo realizado por los trabajadores en días domingo o festivos, de suerte tal, que sólo se generará el derecho a impetrarlos en la medida que éstos hayan prestado servicios en dichos días.

Ahora bien, si tenemos presente que los dos días de descanso en domingo a que alude el inciso 4º del artículo 38 en comento corresponden a descanso compensatorio, forzoso resulta convenir que el derecho a tal descanso presupone igualmente el trabajo efectivo en días domingo y festivos.

Acorde a lo anterior, resulta dable afirmar que si el feriado legal o la licencia médica otorgada a un trabajador abarca un período inferior a un mes, éste sólo tendrá derecho a gozar de descanso en día domingo en los términos establecidos en el inciso 4º del artículo 38 en análisis, en la medida que durante el período posterior a su reintegro, haya prestado servicios efectivos en domingo o festivos y existiere la posibilidad de conceder uno o ambos en lo que resta del respectivo mes calendario.

De esta suerte, la doctrina contenida en los Ordinarios precitados, como asimismo, toda otra similar, debe entenderse aclarada en los términos precedentemente expuestos.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

3) Para los efectos de dar cumplimiento a la obligación que se consigna en el precepto señalado en el Nº 1, precedente, el empleador podrá efectuar las correspondientes adecuaciones en la distribución de la jornada de trabajo, las cuales deberán necesariamente contar con el acuerdo o consentimiento de los involucrados, cuando dicha distribución se encuentre convenida en los respectivos contratos individuales o instrumentos colectivos a que se encuentren afectos. Por el contrario, si la jornada de trabajo existente se cumple a través de un sistema de turnos, cuya duración y distribución se encuentra consignada únicamente en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa, el empleador se encontraría facultado para modificar la referida jornada, debiendo para tales efectos dar cumplimiento a las exigencias contempladas en el artículo 156 del Código del Trabajo.

3.1) Con igual propósito, el empleador podrá acordar con los respectivos dependientes compensar los días festivos laborados, otorgándoles los descansos correspondientes en día domingo del mismo mes calendario o de otro distinto dentro del mismo año calendario.

3.2) La señalada obligación podrá también ser cumplida conviniendo la concesión del descanso semanal en una oportunidad distinta del séptimo día, en la medida que con ello no se alteren las normas sobre distribución de jornada que prevé el ordenamiento jurídico laboral vigente, debiendo entenderse reconsiderada en tal sentido la doctrina conforme a la cual el descanso compensatorio semanal debía otorgarse necesariamente al séptimo día, después de seis días consecutivos de labor, y que se contiene, entre otros, en dictámenes Nºs 305/24, de 18.01.94, 2411/ 125, de 25.04.97, 3094/170, de 25.05.97, 6196/320, de 14.10.97 y 647/ 44, de 4.02.98.

Saluda a Ud.

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MCST/SMS/sms

Distribución

Jurídico- Partes - Control

Boletín- Dptos.D.T.

Subdirector

Unidad de Asistencia Técnica

Sr. Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

XIII Regiones