ORD. Nº 2298/54

Dictámenes

1) Horas Extraordinarias. Procedencia. Día Domingo 2) Indemnización por Años de Servicio. Incremento Previsional 3) Jornada de Trabajo. Existencia. Cambio de Vestuario

ORD. Nº 2298/54

17-jun-2003

1) Constituye jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores pertenecientes al Sindicato Nº 1 de Minera Las Cenizas S A. emplean en el cambio de vestuario. 2) Para determinar la indemnización por años de servicio convencional, vale decir, aquella pactada en un contrato individual o en un instrumento colectivo, no procede descontar el factor o incremento previsional establecido por el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, cualquiera sea la causal de terminación que haga procedente su pago y la fecha de contratación de los respectivos trabajadores, la cual debe calcularse conforme a las normas convenidas por las partes contratantes. 3) Constituye jornada extraordinaria el trabajo realizado en día domingo cuando la respectiva jornada se encuentra distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado, si con él se excede la jornada ordinaria pactada, independientemente de la circunstancia que las labores realizadas en ese día sean calificadas de fuerza mayor. 4) La Dirección del Trabajo tiene plenas facultades, entre otras, para fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral y fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo.

ORD. Nº 2298/54

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 2298/54

MATE.: 1) Horas Extraordinarias. Procedencia. Día Domingo 2) Indemnización por Años de Servicio. Incremento Previsional 3) Jornada de Trabajo. Existencia. Cambio de Vestuario

RDIC.: 1) Constituye jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores pertenecientes al Sindicato Nº 1 de Minera Las Cenizas S A. emplean en el cambio de vestuario.

2) Para determinar la indemnización por años de servicio convencional, vale decir, aquella pactada en un contrato individual o en un instrumento colectivo, no procede descontar el factor o incremento previsional establecido por el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, cualquiera sea la causal de terminación que haga procedente su pago y la fecha de contratación de los respectivos trabajadores, la cual debe calcularse conforme a las normas convenidas por las partes contratantes.

3) Constituye jornada extraordinaria el trabajo realizado en día domingo cuando la respectiva jornada se encuentra distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado, si con él se excede la jornada ordinaria pactada, independientemente de la circunstancia que las labores realizadas en ese día sean calificadas de fuerza mayor.

4) La Dirección del Trabajo tiene plenas facultades, entre otras, para fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral y fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo.

ANT.: 1) Pase Nº 14, de 02.06.2003, de Jefe Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Nota de don Raimundo Langlois Vicuña, Gerente General de Minera Las Cenizas S.A. de 07.04.2003.

3) Ordinario Nº 919, de 10.03.2003, de Departamento Jurídico.

4) Ordinario Nº 1423, de 17.07.2002, de Dirección Regional del Trabajo Valparaíso.

5) Presentación del Sindicato de Empresa Nº 1 Minera Las Cenizas de Cabildo, de 11.07.2002.

FUENTES:

C. del T. Art.35 inc. 1º y art.37.

D.F.L.. N º 2, de 1967, M. del T. y P.S., art.1, letras a) y b).

CONCORDANCIAS:

Ords. Nºs. 2936/225, de 14.07.2000; 2.523/140, de 13.05.99.

SANTIAGO, 17.06.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRES. LUIS DELGADO Z., WENCESLAO DELGADO F.

Y ROBERTO PEÑA P.

SINDICATO DE EMPRESA Nº 1 MINERA LAS CENIZAS S.A.

CABILDO/

Mediante presentación del antecedente 5) se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección acerca de las siguientes materias:

1) Si constituye jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores emplean en el cambio de vestuario.

Procedencia jurídica de descontar el factor o incremento previsional establecido en el Decreto Ley Nº 3.501, de 1980 a la indemnización por años de servicio convencional, y

3) Si constituye jornada extraordinaria el trabajo realizado en día domingo, cuando la respectiva jornada se encuentra distribuida en turnos de ocho horas diarias, de lunes a sábado.

Sobre el particular, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

1) En relación con la consulta signada con este número, cabe tener presente que esta Dirección, mediante Ordinario Nº 2936/225, de 14.07.2000, resolvió que "El tiempo destinado a las actividades de cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo personal constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene y seguridad, independientemente de si ellas se encuentran consignadas como obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno.

"Igualmente deberá ser calificado como tal, el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario cuando dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en el citado reglamento".

En la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente, informe de fiscalización emitido por la funcionaria doña Amaralis Bahamondes, de la Inspección Provincial del Trabajo Petorca- La Ligua, de fecha 10.09.2002, se ha podido determinar que los trabajadores de que se trata, que son trasladados a sus faenas en locomoción proporcionada por la empresa, llegan a su lugar de trabajo, inmediatamente timbran su ingreso en lugar adyacente a la mina donde se encuentran las oficinas y, posteriormente, proceden al cambio de vestuario para luego ingresar al interior de la mina a desarrollar sus labores. De igual forma, al término de su turno, llegan a los vestidores, donde cuentan con baños y duchas, se cambian el vestuario y luego timbran la salida e ingresan al bus que los lleva de vuelta a sus domicilios o lugares cercanos a ellos. El mismo informe aclara, que los dependientes de que se trata, de acuerdo al reglamento interno de la empresa, deben utilizar implementos de seguridad, tales como: casco, respirador, protección anti-ruido, zapatos de seguridad, chalecos reflectantes, guantes, tenida especial, etc.

De lo anterior se infiere que en el caso en análisis, el cambio de vestuario constituye jornada de trabajo y así es considerada por la empresa, toda vez que los trabajadores, de acuerdo a lo señalado, se cambian al comienzo de su turno, después de haber timbrado y al término de su turno, se duchan y cambian de vestuario para con posterioridad timbrar su salida.

2) En lo que respecta a la segunda consulta, cabe tener presente que la reiterada jurisprudencia de esta Dirección sobre la materia, establecida entre otros, en Ordinarios Nºs. 2.523/140, de 13.05.99, 1.473/74, de 24.03.97, 5.085/225, de 04.09.92; 6.493/305, de 01.11.92; 6.835/325, de 24.11.92; 2.155/139, de 06.05.93 y 234/12, de 13.01.94, señala que para determinar la indemnización por años de servicio convencional, vale decir, aquella pactada en un contrato individual de trabajo o en un instrumento colectivo, no procede descontar el factor o incremento previsional establecido por el Decreto Ley Nº 3.501, de 1980, cualquiera sea la causal de terminación que haga procedente su pago y la fecha de contratación de los respectivos trabajadores, la cual debe calcularse conforme a las normas convenidas por las partes contratantes.

Por tanto, teniendo en consideración la uniforme jurisprudencia administrativa citada, es posible afirmar que la base de cálculo de la indemnización convencional siempre debe considerar el incremento previsional del D.L. Nº 3.501.

Ahora bien, en la especie, las partes, en el número 1 del Capítulo Sexto del contrato colectivo vigente, suscrito el 30 de noviembre de 2001 entre Minera Las Cenizas S.A. y el Sindicato N º 1 constituido en ella, han pactado una indemnización por años de servicio de carácter convencional, razón por la cual resulta forzoso concluir que es improcedente efectuar a su respecto los descuentos por el incremento previsional establecido por el D.L. 3.501 de 1980.

3) En lo que concierne a la consulta signada con este número, cabe señalar que el artículo 35 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, prescribe:

"Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días".

Del precepto legal transcrito se infiere que, por regla general, los trabajadores gozan de un descanso semanal que recae en día domingo, como también en los que la ley declare festivos.

Por su parte, el artículo 37 del mismo cuerpo legal, dispone:

"Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.

"Si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en el artículo 477".

De la disposición legal antes anotada se desprende que a las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, les está prohibido distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya los domingo o festivos.

Del mismo precepto fluye que dicha prohibición encuentra en la misma norma una excepción, cual es, que exista fuerza mayor, la que en todo caso, deberá ser calificada con posterioridad por la Dirección del Trabajo señalándose que en el evento que se estableciera que no hubo fuerza mayor, las horas trabajadas en domingo o festivos deberán ser pagadas como extraordinarias, sin perjuicio de la aplicación de la multa administrativa prevista en el artículo 477 del Código del Trabajo.

Ahora bien, para los efectos de resolver la consulta planteada por los recurrentes, se hace necesario determinar, a la vez, si en el evento de que el trabajo realizado en los días de que se trata, fuera calificado de fuerza mayor, constituiría igualmente aquél jornada extraordinaria.

Para ello, cabe recurrir al artículo 30 del Código del Trabajo, que establece:

"Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor".

Del precepto transcrito precedentemente es posible inferir que constituye jornada extraordinaria toda la que excede del máximo legal previsto en el inciso 1º del artículo 22 del mismo cuerpo legal, o de la convenida entre las partes, si fuese menor.

Teniendo en consideración el concepto de jornada extraordinaria fijado por el legislador, posible es afirmar que si con el trabajo realizado en día domingo o festivo, se excede dicha jornada, siempre estaremos en presencia de jornada extraordinaria, independientemente del hecho que a su respecto haya existido o no fuerza mayor.

En efecto, a juicio de la suscrita, la circunstancia de que el trabajo en día domingo o festivo sea calificado de fuerza mayor, libera al empleador únicamente de la infracción al descanso dominical y, por ende, de la sanción correspondiente, pero siempre estará obligado a remunerar esas horas como extraordinarias, si con ellas se excede la jornada máxima legal o la convenida, si ésta fuese menor.

En otros términos, conforme a los preceptos antes transcritos, posible es afirmar que los trabajadores que tienen convenida una jornada semanal de lunes a viernes o de lunes a sábado, se encuentran afectos al régimen general de descanso establecido en el ya transcrito y comentado artículo 35 del Código del Trabajo, de suerte tal, que respecto de los mismos sus días de descanso obligatorio deben recaer en día domingo y en todos aquellos que la ley le ha asignado el carácter de festivo, y en consecuencia, si el empleador no hubiere concedido dichos descansos, éste se encuentra obligado a pagar como extraordinarias las horas laboradas en dichos días, sin con ellas se excede la jornada convenida.

De ello se sigue, y tal como lo ha sostenido reiteradamente este Servicio, entre otros, en los dictámenes Nºs 1.167/25 de 25.02.90 y 5.316/073 de 17.07.89, que los trabajadores que teniendo distribuida su jornada semanal de lunes a sábado que ocasionalmente prestan servicios en día domingo, no tienen derecho a impetrar un día de descanso a la semana por las labores desarrolladas en dicho día, por cuanto, como ya se dijera, se encuentran afectos al régimen general de descanso establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo.

En la especie, de acuerdo a los antecedentes que obran en poder de este Servicio, especialmente el informe de fiscalización a que se ha hecho referencia en acápites anteriores, se ha podido determinar que los

trabajadores de que se trata convinieron una jornada de lunes a sábado. Asimismo, el aludido informe agrega que ocasionalmente algunos dependientes han trabajado en día domingo en labores de "acuñadura", trabajo que de acuerdo a lo manifestado por la empresa a dicho funcionario, tiene el carácter de preventivo y su finalidad es evitar la caída de rocas sobre personas, equipos o instalaciones, realizándose en día domingo en aquellos lugares de tránsito permanente.

Ahora bien, a la luz de la doctrina enunciada y disposiciones legales citadas, posible es afirmar que los trabajadores por los cuales se consulta se encuentran afectos al régimen general de descanso consignado en el artículo 35 del Código del Trabajo y, por ende, el trabajo en días domingo sólo será posible en caso de existir fuerza mayor, de suerte que las oportunidades en que se ha laborado en esos días, según se ha señalado, deberán ser calificadas por la Inspección del Trabajo correspondiente, para los efectos señalados en el inciso 2º del artículo 37 del Código del Trabajo, vale decir, para determinar fundadamente si hubo o no fuerza mayor, caso este último en que el empleador sería acreedor a la aplicación de una multa administrativa por parte de dicha Entidad y, obligado, en todo caso, al pago de las respectivas horas extraordinarias a los dependientes que laboraron en esos días, si con dichas labores se ha excedido la jornada ordinaria pactada.

Finalmente, en lo que dice relación con la alegación hecha valer por la empresa en su Nota del antecedente 1), sobre la incompetencia de este Servicio en el caso en estudio, cabe recordar que de acuerdo a su Ley Orgánica, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, artículo 1º letras a) y b), esta Dirección tiene plenas facultades, entre otras, para fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral y fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo. Precisamente, en uso de las mismas y con el objeto de poder responder las consultas realizadas por el Sindicato recurrente, se efectuó la correspondiente fiscalización y sobre la base de todos los antecedentes reunidos en torno al caso, se ha podido evacuar el presente informe.

En lo concerniente a la argumentación esgrimida por la empresa relativa a que este Servicio se ha pronunciado en varias oportunidades en el sentido de que carecería de competencia para conocer de una materia laboral controvertida entre las partes, citando como ejemplo los Ordinarios números 4616/197, de 16-08-96 y 4179/165, de 22-07-96, cabe manifestar que aquella doctrina se refiere a: 1) casos en que la controversia o materia discutible entre las partes exija un detenido estudio, prueba y su ponderación para ser resuelta adecuadamente, evento en que la competencia, en conformidad a lo previsto en la letra a) del artículo 420 del Código del Trabajo, es de los Juzgados de Letras del Trabajo. ( Ordinario N º 4616/ 197, de 16-08-1996) y 2) cuando la materia ha sido sometida al conocimiento de los Tribunales de Justicia. ( Ordinario N º 4179/ 165, de 22-0701996), circunstancias que no concurren en la especie.

Aceptar la tesis sostenida por la empresa Minera Las Cenizas S.A. significaría dejar inoperante a nuestro Servicio, ya que bastaría que el empleador negara un derecho que sus trabajadores reclamen, para que la Dirección del Trabajo se viera en la obligación de declararse incompetente, lo que resultaría absolutamente contrario a la letra y al espíritu que conforma toda la normativa laboral existente.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

Constituye jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores pertenecientes al Sindicato Nº 1 de Minera Las Cenizas S A. emplean en el cambio de vestuario.

Para determinar la indemnización por años de servicio convencional, vale decir, aquella pactada en un contrato individual o en un instrumento colectivo, no procede descontar el factor o incremento previsional establecido por el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, cualquiera sea la causal de terminación que haga procedente su pago y la fecha de contratación de los respectivos trabajadores, la cual debe calcularse conforme a las normas convenidas por las partes contratantes.

Saluda a Uds.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO.

Distribución:

- Jurídico