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Indemnización legal por años de servicio; Base de cálculo;

ORD. Nº2937/226

14-jul-2000

Las regalías de agua potable, uso de teléfono celular y es­tacionamiento exclusivo para ejecutivos, son beneficios que deben incluirse en el concepto "última remuneración mensual" del artículo 172 del Código del Trabajo.

ORD. Nº2937/226

MAT.: Indemnización legal por años de servicio. Base de cálculo.

RDIC.: Las regalías de agua potable, uso de teléfono celular y es­tacionamiento exclusivo para ejecutivos, son beneficios que deben incluirse en el concepto "última remuneración mensual" del artículo 172 del Código del Trabajo.

ANT.: Presentación de don Roberto Alarcón Parker, de 30.05.2000.

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 172.

CONCORDANCIAS: Dictámenes N°s. 647/39; 1169/­57 y 4413/251, todos del año 1999.

SANTIAGO, 14 DE JULIO DEL 2000

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR ROBERTO ALARCON PARKER

JOAQUIN RODRIGUEZ N° 7268-D

C O M U N A D E M A C U L/

Se consulta sobre la procedencia legal de incluir en las expresiones "última remuneración mensual" que emplea el artículo 172 del Código del Trabajo, las regalías de agua potable, asignación personal de teléfono celular y estaciona­miento exclusivo para ejecutivos.

Desde luego, el artículo 172 del Código del Trabajo prescribe:

"Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiem­po y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad".

Se infiere de este precepto, que para el pago de la indemnización por años de servicio y de la sustituti­va del aviso previo, debe considerarse toda cantidad que esté percibiendo el trabajador al momento del término de su contrato de trabajo, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de su cargo y de las regalías o especies avaluadas en dinero. Asimismo, para determinar el monto de dichos beneficios deben excluirse la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y todos aquellos beneficios o asignaciones que se otorgan en forma esporádica o por una sola vez al año, como por ejemplo, las gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Sin perjuicio de esta explicación genérica del texto legal transcrito, son necesarias algunas explicaciones adicionales específicas.

En efecto, es necesario precisar que el tenor literal de la ley excluye del concepto "última remunera­ción mensual", a todos aquellos beneficios y asignaciones que se perciben "en forma esporádica o por una sola vez al año", en otros términos, esto significa que estos beneficios deben tener cierto grado de permanencia y fijeza para incorporárse­les como base de cálculo de la indemnización por años de servicio y de la sustituti­va del aviso previo.

Asimismo, sobre "las regalías o especies avaluadas en dinero", tanto la jurisprudencia judicial como la jurisprudencia administrativa de esta Dirección -dictámenes N°s. 647/39, de 02.02.99 y 1169/57, de 02.03.99, entre otros- no distinguen entre beneficios avaluados y avaluables, vale decir, que tengan un valor preestablecido o que éste sea susceptible de determinación, pues a ambos tipos de regalías se les incluye en la noción "última remuneración mensual".

Debe precisarse también, que la voz "regalía" que emplea el legislador, debe entenderse "en su sentido natural y obvio" conforme lo prescribe el artículo 20 del Código Civil y, en tal sentido, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua explica que ésta significa "gajes o sobre­sueldo de algunos empleados" y, la palabra "gaje", más explícita­mente aún para los efectos que nos ocupa, significa "emolumento que corresponde a un destino o empleo".

Ahora bien, en otro orden de consideraciones, los casos más frecuentes de beneficios o regalías que se someten a conocimiento de esta Dirección para que se determine si deben servir de base para el cálculo de las indemniza­ciones, constan en cláusulas expresas, esto es, forman parte escriturada y material de un contrato de trabajo o de un instrumen­to colectivo. En el caso en examen, como los beneficios en que incide la consulta no han sido expresamente pactados, el recurrente invoca la doctrina de la cláusula tácita. Como se sabe, para esta doctrina, "forman parte integrante del contrato de trabajo todos los derechos y obligaciones a que las partes se han obligado mutuamente en los hechos y en forma estable en el tiempo, aunque no estén expresamente contemplados ni escriturados en la materiali­dad del contrato o de otro instrumento colectivo. Por esta vía, se amplía el compromiso literal y escrito de trabajadores y empleado­res, toda vez que el contrato de trabajo, de acuerdo al inciso 1° del artículo 9° del Código del Trabajo, tiene la naturaleza de consensual y obliga más allá del mero tenor del texto firmado por las partes" (dictamen N° 4413/251, de 26.08.99). Atendido el texto de la presentación, resulta explicable y verosímil que la empleado­ra haya otorgado estos tres beneficios al recurrente para el mejor desempeño de sus labores, en consideración especialmente a las exigencias del cargo ejecutivo para el cual ha sido contratado Subgerente de Gestión de Operaciones Adjunto- regalías de las que ha gozado por varios años, como consta de los antecedentes.

En estas condiciones, en concepto de esta Dirección, de la descripción de los tres beneficios de que ha gozado el recurrente se infiere: 1) que éstos tácitamente forman parte de su contrato de trabajo; 2) que tienen inequívocamente la calidad de "regalías", en los términos que jurídicamente se ha precisado y que corresponde al significado que el legislador le ha dado a esta palabra en el artículo 172 del Código del Trabajo; 3) que estas regalías jurídica y técnicamente son avaluables, y 4) que, en fin, estos beneficios tienen todos los rasgos de fijeza y permanencia en su otorgamiento y percepción que exige la ley y la jurisprudencia.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa invocadas, cúmpleme manifestar a Ud. que las regalías de agua potable, uso de teléfono celular y estacionamiento exclusivo para ejecutivos, son beneficios que deben incluirse en el concepto "última remuneración mensual" del artículo 172 del Código del Trabajo.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO