ORD. N°1270

Ordinarios

Protección a la Maternidad; Sala Cuna; Bono compensatorio;

ORD. N°1270

03-oct-2023

1) Excepcionalmente el derecho de sala cuna podrá compensarse con un bono acordado entre el empleador y la trabajadora, cuando las condiciones de salud del menor aconsejen no enviarlo a sala cuna. 2) El derecho a percibir el bono compensatorio del beneficio de sala cuna, procederá aun cuando la madre se encuentre haciendo uso de licencia médica. 3) El aludido bono compensatorio del beneficio de sala cuna no reviste el carácter de remuneración, atendida su naturaleza de reembolso de un beneficio legalmente establecido dentro de las normas protectoras de la maternidad, cuya finalidad es compensar los gastos en que incurre la madre trabajadora en el cuidado de sus hijos menores de dos años y por consiguiente no es imponible, de manera que no procede que el empleador realice deducciones para el pago de las cotizaciones previsionales.

ORD. N°1270

Departamento Jurídico

Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho

E. 94559(1237)2023

ORD. N°:1270/

MAT.: Sala Cuna. Bono compensatorio.

RORD.: 1) Excepcionalmente el derecho de sala cuna podrá compensarse con un bono acordado entre el empleador y la trabajadora, cuando las condiciones de salud del menor aconsejen no enviarlo a sala cuna;

2) El derecho a percibir el bono compensatorio del beneficio de sala cuna, procederá aun cuando la madre se encuentre haciendo uso de licencia médica.

3) El aludido bono compensatorio del beneficio de sala cuna no reviste el carácter de remuneración, atendida su naturaleza de reemplazo de un beneficio legalmente establecido dentro de las normas protectoras de la maternidad, cuya finalidad es compensar los gastos en que incurre la madre trabajadora en el cuidado de sus hijos menores de dos años y por consiguiente no es imponible, de manera que no procede que el empleador realice deducciones para el pago de las cotizaciones previsionales.

ANTS.: 1) Instrucciones de 22.08.2023 de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho;

2) Presentación, documento electrónico de fecha 18.04.2023, de doña Jannyer Stephanie San Francisco Guerrero.

SANTIAGO, 03.10.2023

DE:JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO(S)

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A: SRA. JANNYER STEPHANIE SAN FRANCISCO GUERRERO

ERASMO BERNALES GAETE N° 1052

COPIAPÓ

sjannyer@gmail.com

Mediante presentación del antecedente, solicita a esta Dirección del Trabajo un pronunciamiento que aclare si corresponde que su empleador le pague un bono compensatorio del beneficio de sala cuna de $250.000 de carácter imponible, cuya suma expresada no compensa el cuidado efectivo del menor en casa.

En primer término, cabe informar a Ud. que, conforme a lo dispuesto en los incisos primero, tercero y quinto del artículo 203 del Código del Trabajo, la obligación que recae en el empleador, en orden a disponer de salas cunas, puede ser cumplida a través de alguna de las siguientes alternativas:

1.- Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo;

2.- Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica, y;

3.- Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

La doctrina de esta Dirección del Trabajo, ha establecido que la citada obligación no puede ser cumplida mediante la entrega de una suma de dinero. Sin perjuicio de lo cual, se han emitido pronunciamientos que aceptan, en determinadas situaciones excepcionalísimas, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna a través de un bono compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en dicho establecimiento, teniendo presente para ello, diversos factores entre los cuales cabe mencionar aquellos que dicen relación con los problemas de salud que afecten al menor y que le impide su asistencia a la sala cuna.

Lo anterior, encuentra su fundamento principalmente en el interés superior del niño, que justifica que, en situaciones excepcionalísimas, la madre trabajadora pueda acordar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el cuidado del menor, cuando no está haciendo uso del beneficio de sala cuna a través de alguna de las alternativas previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, anteriormente señaladas.

Ahora bien, el Dictamen N° 6758/086, de 24.12.2015, estableció en lo pertinente que "un certificado médico, expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran, y de manera excepcional, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido."

Más adelante, el mismo Dictamen señalado considera que, "el monto a pactar, debe ser equivalente a los gastos que irrogan tales establecimientos en la localidad de que se trate, de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud integral". Afirmando que este Servicio en uso de sus facultades fiscalizadoras proteja el correcto otorgamiento a las trabajadoras del beneficio de sala cuna, o del bono que lo compense en su caso, cuyo incumplimiento es susceptible de ser sancionado conforme al artículo 208 del Código del Trabajo.

Cabe mencionar además que, la doctrina de este Servicio, ha señalado que el otorgamiento del antedicho bono también resulta jurídicamente procedente tratándose de trabajadoras que se desempeñan en faenas ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, las cuales, durante la duración de éstas, viven separadas de sus hijos en los campamentos habilitados por la empresa (Ord. 3717, de 2002); o que prestan servicios en horario nocturno (Ord. N°s 853, de 28.02.2005 y 2069 de 04.07.2002); o en lo calidades en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles - referencia que actualmente debe entenderse al Ministerio de Educación- Ord. N° 2587 de 04.07.2003, situaciones igualmente excepcionalísimas que, implicaron una ponderación de los hechos en cada caso particular.

Seguidamente, respecto a la procedencia del beneficio de sala cuna cuando la madre trabajadora se encuentra con licencia médica, cabe indicar que, con motivo de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.764, que Modifica el Código del Trabajo en materia de Protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar, esta Dirección reconsideró la doctrina en virtud de la cual se estimaba que el beneficio de sala cuna era un derecho cuyo otorgamiento se encontraba sujeto a la condición que la madre trabajadora prestara efectivamente sus servicios.

En efecto, en conformidad al dictamen Nº 4951/78, de 10.12.2014 de esta Dirección del Trabajo, se resolvió que el derecho de sala cuna resulta exigible cuando la madre trabajadora se encuentra haciendo uso de licencia médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente al menor, asimismo, en los casos en que la madre trabajadora perciba un bono compensatorio del beneficio de sala cuna para financiar el cuidado del hijo menor de dos años en el hogar, tiene derecho a seguir percibiéndolo íntegramente, aun cuando se encuentre con licencia médica.

De tal modo, no cabe sino concluir que el otorgamiento del bono que se autoriza por medio del presente pronunciamiento, deberá efectuarse con apego a la doctrina institucional vigente, esto es, pagando el beneficio cuando la trabajadora se encuentra prestando servicios, como, asimismo, cuando se encuentra impedida de dar cumplimiento a los mismos por estar haciendo uso de licencia médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a la menor.

Ahora bien, en cuanto a si el Bono Compensatorio del beneficio de Sala Cuna pagado a las trabajadoras, tiene o no, el carácter de imponible, es del caso precisar que, este Servicio en Ord. N° 4626, de 09.09.2015, respecto a si el beneficio en comento constituye remuneración para los efectos del pago de imposiciones, señaló lo siguiente:

"… que para que una contraprestación pueda denominarse remuneración ha de tratarse de dinero o, de modo adicional al dinero, especies avaluables en dinero, teniendo como causa de la misma el contrato de trabajo.

Asimismo, se desprende que claramente no constituirán remuneración aquellas asignaciones que se encuentren dentro de aquellas que específica o genéricamente se mencionan en el inciso segundo de la norma legal recién transcrita.

De acuerdo con lo expuesto, el bono de que se trata, supone el pago de una cantidad de dinero mensual por el monto que resulte apropiado para que la madre trabajadora financie el cuidado del menor en su casa. De esta manera, aparece inequívocamente que la naturaleza del beneficio es de carácter compensatorio, pues busca resarcir a la trabajadora, en la particular situación analizada, del costo asociado al gasto en que incurriría por el referido concepto".

En el mismo sentido, el Ord. N°4257, de 28.10.2011, precisó "en referencia a la consulta de que, si el beneficio monetario sustitutivo de sala cuna constituye remuneración, cabe señalar que el mismo no reviste tal carácter, atendida su naturaleza de reemplazo de un beneficio legalmente establecido dentro de las normas protectoras de la maternidad, cuya finalidad es compensar los gastos en que incurre la madre trabajadora en el cuidado de sus hijos menores de dos años".

Ahora bien, aun cuando, se debe reconocer que, de conformidad a lo previsto en el art. 38 letra e) de la Ley N°16.395 de 1996, que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, incumbe a dicho Organismo "Fijar la interpretación de las leyes y reglamentos de previsión social y ordenar a las instituciones sometidas a su fiscalización que se ajusten a esta interpretación".

Precisado lo anterior, en el Ord. N°3382 de 25.07.2017, este Servicio destacó que:"(…) a través de ORD. N°16-06-2004 * 23347, la Superintendenta de Seguridad Social, de la época, dando respuesta a una presentación efectuada por este Servicio, sobre si el "Bono de Sala Cuna pagado a las trabajadoras, tiene o no, el carácter de imponible", resolvió, luego del análisis normativo efectuado, que "en la especie, el denominado "Bono Sala Cuna", según lo indicado por esa Dirección, excepcionalmente puede compensar la obligación del derecho a sala cuna establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo, cuando atendidas las circunstancias señaladas en el numerando 1°, a que alude esa Dirección, no permiten cumplir con tal deber. En consecuencia, en la medida que ese bono corresponda a una devolución de gastos, (sujeto a rendición de cuenta), equivalente al valor que deba pagar la trabajadora por concepto del uso de la sala cuna a la que lleva a su hijo, y coincidiendo con su opinión, el aludido bono no constituiría remuneración y, por ende no es imponible."

Sin embargo, a través de jurisprudencia administrativa contenida, entre otros en dictamen N°066542, de 2012 la misma Institución, señaló: "Al respecto, se hace presente que tratándose de un "Bono Sala Cuna", éste puede corresponder a una devolución del gasto sujeto a rendición de cuenta, en caso de empresas que dan cumplimiento a la obligación que les impone el artículo 203 del Código del Trabajo, pagando la sala cuna donde la trabajadora lleva a su hijo. En esta situación no se trata de una remuneración, y, por ende, no se debe incluir en el cálculo de un subsidio por incapacidad laboral.

En cambio, si el pago del denominado "bono sala cuna" no dice relación con el gasto efectivo y se paga sin necesidad de rendición de cuenta, constituye remuneración y es imponible, caso en el cual se debe incluir en el cálculo de los subsidios por incapacidad laboral".

Concluyendo, "Finalmente, se hace presente que si persisten dudas respecto a si el bono sala cuna que se le paga es o no remuneración, deberá solicitar un pronunciamiento a la Dirección del Trabajo, según lo cual, de resolver dicho organismo que constituye remuneración, deberá incluirse en el cálculo del subsidio por incapacidad laboral que corresponda".

Por su parte, la doctrina de este Servicio contenida en Ord. N° 4626, de 09.09.2015, ha señalado respecto a si el beneficio en comento constituye remuneración para los efectos del pago de imposiciones, que "de la norma legal recién transcrita, se desprende que para que una contraprestación pueda denominarse remuneración ha de tratarse de dinero o, de modo adicional al dinero, especies avaluables en dinero, teniendo como causa de la misma el contrato de trabajo.

Igualmente, el Ord. N°4257, de 28.10.2011, precisó que, el bono compensatorio de sala cuna, no reviste tal carácter, atendida su naturaleza de reemplazo de un beneficio legalmente establecido dentro de las normas protectoras de la maternidad, cuya finalidad es compensar los gastos en que incurre la madre trabajadora en el cuidado de sus hijos menores de dos años.

De esta manera, concluye el Ord. N° 3382 que el bono compensatorio de sala cuna que pague el empleador, en cumplimiento de una obligación legal, de conformidad al artículo 203 del Código del Trabajo, ubicado en el Libro II, denominado "De la Protección a los Trabajadores", Título II, "De la Protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar", en relación al artículo 41 inciso 2°, del Código del Ramo, no reviste el carácter de remuneración, en la medida que se trate de un monto equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, de manera que permita financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud integral.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y comentadas, jurisprudencia administrativa de este Servicio y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud., lo siguiente:

1) Excepcionalmente el derecho de sala cuna podrá compensarse con un bono acordado entre el empleador y la trabajadora, cuando las condiciones de salud del menor aconsejen no enviarlo a sala cuna;

2) El derecho a percibir el bono compensatorio del beneficio de sala cuna, procederá aun cuando la madre se encuentre haciendo uso de licencia médica.

Saluda atentamente a Ud.,

NATALIA POZO SANHUEZA

ABOGADA

JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

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