ORD. Nº 4881/103

Dictámenes

1) Reponedores internos Supermercados. Régimen de Subcontratación. Procedencia.2) Reponedores externos Supermercados. Régimen de Subcontratación. Procedencia.3) Reponedores externos Supermercados. Régimen de Subcontratación. Procedencia.4) Reponedores externos Supermercados. Normas Decreto Supremo Nº594. Cumplimiento. Supermercados.

ORD. Nº 4881/103

28-nov-2007

1) La relación existente entre un reponedor interno contratado directamente por el supermercado en que presta tales servicios no se rige por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación. 2) La relación existente entre los reponedores externos que se desempeñan en supermercados y que son contratados directamente por el respectivo proveedor, quedaría asimismo excluida de la aplicación de las normas sobre subcontratación establecidas en el Código del Trabajo, sin perjuicio de lo cual, es necesario advertir que tal conclusión sólo resultará válida en la medida que el proveedor sea quien, en forma exclusiva, ejerza respecto de dicho personal las atribuciones que en materia de instrucciones, dirección supervigilancia y control se derivan del vínculo de subordinación o dependencia propio de la relación laboral que los une, sin que proceda intervención alguna en tales aspectos por parte del respectivo supermercado, puesto que de ser así dichos establecimientos comerciales revestirían la calidad de empleadores del referido personal conforme al concepto fijado por el artículo 3º del Código del Trabajo, sin perjuicio de poder configurarse en tal caso la figura ilícita de simulación contemplada en el inciso 1º del artículo 478 del mismo Código. 3) Los reponedores externos que prestan servicios de reposición en supermercados y que son contratados por una empresa contratista, la cual realiza tales labores por encargo de un proveedor, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, en la medida que concurra la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 183-A del Código del Trabajo, analizados en el cuerpo del presente informe, afirmación que, al igual que en el caso anterior, sólo será válida en la medida que el contratista, en forma exclusiva ejerza las facultades derivadas del vínculo de subordinación o dependencia, no correspondiendo al supermercado ni al proveedor, atribución alguna en tales aspectos, sin perjuicio de los efectos señalados en el punto 2), precedente. 4) Corresponde a los supermercados donde se desempeñan los reponedores externos, sean éstos contratados directamente por un proveedor o por una empresa contratista, dar cumplimiento a las normas contenidas en el Decreto Supremo Nº 594, de 1999, sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo.

ORD. Nº 4881/103

MAT.: 1) La relación existente entre un reponedor interno contratado directamente por el supermercado en que presta tales servicios no se rige por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación.

2) La relación existente entre los reponedores externos que se desempeñan en supermercados y que son contratados directamente por el respectivo proveedor, quedaría asimismo excluida de la aplicación de las normas sobre subcontratación establecidas en el Código del Trabajo, sin perjuicio de lo cual, es necesario advertir que tal conclusión sólo resultará válida en la medida que el proveedor sea quien, en forma exclusiva, ejerza respecto de dicho personal las atribuciones que en materia de instrucciones, dirección supervigilancia y control se derivan del vínculo de subordinación o dependencia propio de la relación laboral que los une, sin que proceda intervención alguna en tales aspectos por parte del respectivo supermercado, puesto que de ser así dichos establecimientos comerciales revestirían la calidad de empleadores del referido personal conforme al concepto fijado por el artículo 3º del Código del Trabajo, sin perjuicio de poder configurarse en tal caso la figura ilícita de simulación contemplada en el inciso 1º del artículo 478 del mismo Código.

3) Los reponedores externos que prestan servicios de reposición en supermercados y que son contratados por una empresa contratista, la cual realiza tales labores por encargo de un proveedor, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, en la medida que concurra la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 183-A del Código del Trabajo, analizados en el cuerpo del presente informe, afirmación que, al igual que en el caso anterior, sólo será válida en la medida que el contratista, en forma exclusiva ejerza las facultades derivadas del vínculo de subordinación o dependencia, no correspondiendo al supermercado ni al proveedor, atribución alguna en tales aspectos, sin perjuicio de los efectos señalados en el punto 2), precedente.

4) Corresponde a los supermercados donde se desempeñan los reponedores externos, sean éstos contratados directamente por un proveedor o por una empresa contratista, dar cumplimiento a las normas contenidas en el Decreto Supremo Nº 594, de 1999, sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo.

ANT.: 1) Pase Nº 1598, de 6.11.07, de Directora del Trabajo

2) Pase Nº 1436, de 9.10.07, de Directora del Trabajo.

3) Presentaciones de 5.10.07, 23.03.2007 y 03.04.07, de Presidente ASACH

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 183-A.

CONCORDANCIAS: Ord. Nº 141/05, de 10.01.07.

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. FERNANDO ALVEAR ARTAZA

PRESIDENTE ASACH

Mediante presentaciones citadas en el antecedente, 2) solicita un pronunciamiento de esta Dirección respecto a si las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación incorporadas al Código del Trabajo por la Ley Nº 20.123, publicada en el Diario Oficial de 16.10.06, resultan aplicables al personal de reponedores que se desempeñan en supermercados.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

La complejidad para calificar la aplicación de la normativa en cuestión y los sujetos involucrados en esta relación laboral ha radicado principalmente en que en el caso de los reponedores nos encontramos con una dualidad de intereses entre supermercados y empresas proveedoras sobre una misma función .

Lo anterior porque aún cuando se trata de una labor que se realiza sobre mercaderías o productos de propiedad del supermercado, adquiridas a través de un contrato civil o comercial suscrito entre éste y la empresa proveedora del producto, la labor de reposición, no es siempre de exclusivo interés y beneficio para el supermercado, puede ocurrir que a la empresa proveedora le interese no ceder esta relevante labor al supermercado por razones de estrategias de mercado no sólo en competencia respecto de otros proveedores sino también respecto del propio supermercado que cada vez más incorpora al mercado productos propios.

Cabe señalar que la dificultad para determinar los sujetos de la relación laboral ha radicado principalmente en el tipo de labor específica que cumplen los reponedores y respecto de quien es el que se beneficia con esta labor.

Con el objeto de verificar la situación laboral del referido personal, este Servicio ordenó la realización de visitas inspectivas a varias cadenas de supermercados , cuyos resultados constan en informe de 24 de mayo de 2007, emitido por la Unidad de Investigación Programada de Oficio UIPO, dependiente del Departamento de Inspección de esta Repartición y en Minuta de 3.08.07 de la misma Unidad.

De acuerdo a los mencionados antecedentes, entre las funciones realizadas por los reponedores pueden destacarse las siguientes: ordenamiento, reposición, marcaje de precios de mercaderías en estanterías, módulos y vitrinas al interior de la sala de ventas, control de existencia, stock e inventario, limpieza de módulos, vitrinas y mercaderías, retiro de productos vencidos o por vencer, disposición de mercaderías en bodega, etc.

Además se constata que existen dos tipos de reponedores, a saber: los internos y los externos. Los primeros son contratados directamente por el supermercado donde prestan servicios y los segundos, directamente por el proveedor o por una agencia contratista.

En relación con estos últimos, el informe citado distingue entre reponedores externos permanentes y ruteros. Los de carácter permanente se desempeñan a tiempo completo en un determinado supermercado, en tanto que los ruteros prestan servicios en distintos establecimientos, pudiendo desempeñarse en dos o más supermercados, pertenezcan éstos a una misma cadena o a otra distinta.

Por su parte, la Asociación de Supermercados de Chile, a través de las presentaciones individualizadas en el antecedente 3) manifiesta que en virtud de un contrato de compraventa de bienes y servicios celebrado entre un proveedor y un supermercado, este último compra al primero bienes, productos o mercaderías para ser vendidas en dicho establecimiento. En el mismo contrato se establece la obligación del proveedor de reponer al interior del supermercado, tanto en sala como en bodega, los productos adquiridos, cuyo cumplimiento puede efectuarlo, ya sea con personal propio o subcontratado.

La señalada Asociación manifiesta además, que el proveedor que externaliza las actividades de reposición , celebra un contrato con una agencia contratista, la cual presta dichos servicios, por su cuenta y riesgo, contratando para ello personal propio denominado reponedor.

De ello se sigue que para el proveedor es fundamental que el desarrollo de su actividad de reposición se realice acorde a sus requerimientos y en condiciones óptimas de eficiencia y oportunidad para lo cual le resulta esencial contar con personal que le permita alcanzar cabalmente dichos objetivos, sea por la vía de contratación directa de dicho personal o a través de contratistas.

Como es dable apreciar, la reposición de sus productos que realiza un proveedor al interior de los supermercados no se realiza normalmente por encargo de éstos últimos, sino que constituye una actividad propia de aquél. Desde esta perspectiva, y como ya se ha señalado, posible es convenir que es el proveedor el directamente interesado en participar en dicha actividad, tanto por razones de competencia con productos de otros proveedores, como con productos del propio supermercado.

Tal circunstancia reafirma aun más el interés de dichos proveedores de realizar las labores de que se trata con personal propio o subcontratado, derecho que fue defendido por los proveedores en conflicto presentado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, quien finalmente aprobó un avenimiento celebrado entre una empresa afiliada a la Asociación de Supermercados de Chile y una agrupación de proveedores, a través del cual se reconoce el derecho reclamado .

Precisados los hechos antes expuestos, cabe señalar que por Ordinario Nº 141/05, de 10.01.07, este Servicio fijó el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en los artículos 183-A, 183-B, 183-C y 183-D del Código del Trabajo, incorporados por la ley Nº 20.213, estableciendo a través de dicho pronunciamiento, el ámbito de aplicación de la nueva normativa, los requisitos del trabajo en régimen de subcontratación, los grados de responsabilidad de la empresa principal, etc.

En cuanto a los requisitos del trabajo en dicho régimen, el referido dictamen precisa que ellos son los siguientes:

a) Que el dependiente labore para un empleador, denominado contratista o subcontratista.

b) Que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se ejecuten las obras objeto de la subcontratación.

c) Que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueño de la obra o faena, conforme al cual aquél se obliga a ejecutar , por su cuenta o riesgo, obras y servicios para esta última, y

d) Que las señaladas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con trabajadores de su dependencia.

En relación al requisito a que se refiere la letra b) el mencionado pronunciamiento ha precisado que "existirá subcontratación, tanto si las obras o servicios que ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios físicos propios de la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, como fuera de éstos.", como también, que la exigencia de que la empresa principal deba ser la dueña de la obra o faena que debe realizar el personal subcontratado, significa que "éstas deben corresponder a actividades que pertenezcan a la organización de la empresa principal y que estén sometidas a su dirección, debiendo por lo tanto excluirse de tal aplicación, a aquellas que no cumplan tal exigencia."

Respecto del requisito a que alude la letra d) el señalado dictamen concluye "la prestación de servicios de los trabajadores del contratista debe ejecutarse bajo un vínculo de subordinación y dependencia respecto de éste, el cual, conforme a la doctrina y jurisprudencia administrativa vigente se traduce, entre otros aspectos, en el derecho del empleador a dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores y en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas."

En el mismo orden de ideas, se señala que en el régimen de subcontratación, "es el contratista, en su carácter de empleador, el que estará dotado de la facultad de supervigilar a los trabajadores que se desempeñen en las obras o servicios que realiza para la empresa principal , como asimismo, para impartirles las instrucciones que estime pertinentes y ejercer los controles necesarios para tales efectos, sin que corresponda a la empresa principal ingerencia alguna al respecto".

Ahora bien, para determinar si en la especie se dan los requisitos del trabajo en régimen de subcontratación respecto del personal de que se trata, se hace necesario distinguir entre reponedores internos y externos.

1) Reponedores Internos. Como ya se señalara, estos trabajadores son contratados directamente por el Supermercado donde prestan servicios, situación que permite concluir que no resulta aplicable a su respecto las normativa que regula el trabajo subcontratado.

2) Reponedores Externos: Entre este grupo de trabajadores cabe distinguir, a su vez, a aquellos que son contratados directamente por el proveedor y los que son contratados por una empresa contratista.

2.1. En cuanto al primer grupo de reponedores, .los contratados directamente por el proveedor, sean permanentes o ruteros, cabe señalar que, al igual que en el caso anterior, tal personal en principio quedaría excluido de la aplicación de las normas sobre subcontratación que nos ocupan, teniendo presente que según los antecedentes precitados, los servicios de reposición convenidos son realizados para el respectivo proveedor y no para el supermercado, circunstancia que permite afirmar que es el proveedor quien reviste el carácter de empleador de los mismos, no obstante que la prestación de servicios se efectúe en dependencias de aquél.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario advertir que tal conclusión sólo resultará válida en la medida que el proveedor sea quien, en forma exclusiva, ejerza respecto del personal de reponedores de que se trata las atribuciones que en materia de instrucciones, dirección supervigilancia y control se derivan del vínculo de subordinación o dependencia propio de la relación laboral que los une, sin que resulte jurídicamente viable, por ende, la intervención en tales aspectos del supermercado en cuyas dependencias éstos prestan los servicios de reposición anotados, puesto que de ser así resultaría dable sostener que son dichos establecimientos comerciales los que revestirían la calidad de empleadores del referido personal conforme al concepto fijado por el artículo 3 letra a) del Código del Trabajo , sin perjuicio de poder configurarse en tal caso la figura ilícita de simulación contemplada en el inciso 1º del artículo 478 del mismo Código.

2.2. En cuanto al segundo grupo de reponedores externos, vale decir, los contratados por empresas contratistas, debe señalarse que analizada la situación de dicho personal a la luz de los antecedentes recabados, del artículo 183-A del Código del Trabajo y de la doctrina de este Servicio en relación a la materia, posible es convenir que tales reponedores prestarían servicios en régimen de subcontratación, teniendo presente que existe contrato de trabajo entre la empresa contratista y dicho personal, que el proveedor -empresa principal- es dueño del servicio de reposición y existe un acuerdo contractual entre éste y la agencia contratista, en cuya virtud esta última se obliga a ejecutar por su cuenta y riesgo y con trabajadores de su propia dependencia los servicios de reposición de que se trata.

En lo que respecta a este último requisito ,esto es, que los trabajadores del contratista presten servicios bajo vínculo de subordinación o dependencia a su respecto, cabe señalar que en el caso que nos ocupa tal requisito deberá entenderse cumplido en la medida que este último, en su condición de empleador, y a través de un supervisor, ejerza en forma exclusiva respecto de los citados reponedores, las atribuciones propias de dicho vínculo, careciendo, de toda incidencia para tales efectos, el hecho de que dicho personal cumpla una jornada completa o parcial en los recintos de los supermercados en que deben desempeñar las labores de reposición convenidas. De lo anterior se deriva que no resulta jurídicamente viable la intervención en tales aspectos del proveedor, en su condición de empresa principal, ni del respectivo supermercado.

Al respecto es necesario precisar que, mediante dictamen Nº 2468/53 , de 9 de Julio de 2007, este Servicio, resolvió, en su punto 1º, que "La sola circunstancia de que el contratista designe a un supervisor a cargo de sus trabajadores, no basta para entender que se está en presencia de trabajo en régimen de subcontratación ,siendo necesario para ello, además, que dicho supervisor ejerza, con autonomía de la empresa principal y en forma efectiva y directa las atribuciones derivadas del vínculo de subordinación o dependencia que une a aquél con el personal subcontratado."

Por otra parte, es necesario advertir que, en opinión de esta Dirección, el proveedor o el supermercado, en su caso, no podrían imponer a la agencia contratista la obligación de que sus reponedores realicen labores ajenas a la que implica la función de reposición de sus propios productos o la de asistir e informar a los consumidores acerca de productos de otros proveedores.

3. Finalmente se estima necesario determinar sobre quien recae la obligación de dar cumplimiento a las normas del Reglamento Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud que aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo, respecto del personal de reponedores externos de que se trata.

El D.S. Nº 594, precedentemente citado, en su artículo 3º, dispone:

"La empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y salud de los trabajadores que en ella se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realicen actividades para ella."

De la disposición reglamentaria citada se desprende que la obligación de mantener condiciones sanitarias y ambientales adecuadas en los lugares de trabajo para proteger la vida y salud de los trabajadores corresponde a la empresa, ya sea que en tales lugares se desempeñen sus propios trabajadores o los de sus contratistas que realicen actividades para ella.

De esta manera, los lugares de trabajo deberán ser mantenidos en condiciones adecuadas por la empresa respectiva, a fin de que brinden protección eficaz a la vida y salud de los trabajadores que laboren en ellos, sean trabajadores de la misma empresa o de contratistas que se desempeñen para ella.

Al respecto la doctrina de este Servicio, contenida en dictamen Nº 1570/49 de 18.04.05, fijando el sentido y alcance de la citada norma reglamentaria ha sostenido que "las obligaciones indicadas se imponen de forma directa sobre la empresa porque a ella pertenecen ordinariamente los lugares de trabajo, conformando su identidad, y ella sería, por ende, la que los debe mantener en las condiciones necesarias y adecuadas, cualquiera sea la dependencia de los trabajadores que vayan a trabajar en ellos, del propio dueño de la obra, o de un contratista, que habitualmente lo son en forma transitoria y por lo mismo no tienen mayor vinculación con determinado lugar de trabajo, con sus instalaciones, estructuras y características básicas".

Corrobora la conclusión anterior la disposición contenida en el artículo 1º del mismo cuerpo reglamentario, la cual precisa:

"El presente reglamento establece las condiciones sanitarias y ambientales básicas que deberá cumplir todo lugar de trabajo, sin perjuicio de la reglamentación específica que se haya dictado o se dicte para aquellas faenas que requieren condiciones especiales ".

Al respecto el dictamen precitado señala que "el reglamento aludido regula las condiciones sanitarias y ambientales de todo lugar de trabajo, sin distinguir la entidad empleadora de los trabajadores que laboren en ellos, y más bien cualquiera sea ésta, como se deriva del texto del artículo 3º del mismo reglamento, ya comentado.

Así, en el mismo se concluye que el artículo 3º del D.S. Nº 594, no tendría otro sentido o alcance que fijar las exigencias que en materia de higiene y seguridad deben cumplirse en los entros de trabajo, para proteger la vida y salud de los dependientes que laboran en ellos, indistintamente de su empleador.

Analizada la situación de los reponedores externos de que se trata a la luz de las normas reglamentarias en comento y de la doctrina sustentada al respecto por este Servicio, posible es convenir que tal normativa resulta plenamente aplicable a dicho personal y que su cumplimiento corresponde a los respectivos supermercados, puesto que en ellos se desarrolla las labores de reposición que realizan tales dependientes, no obstante estar directamente contratados por el proveedor o por la empresa contratista, en su caso.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, jurisprudencia administrativa indicada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Saluda a Ud.

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/SMS

Distribución:

- Jurídico, Partes, Control, Boletín, Dptos. DT

- Subdirector, Unidad de Asistencia Técnica, XV Regiones

- Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

- Subsecretario del Trabajo

- Lexis-Nexis