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Negociación Colectiva. Huelga. Reemplazo. Concepto.

ORD. Nº3403/59

28-jul-2006

La empresa principal no podría asumir, durante el tiempo que dure la interrupción de las labores, con sus propios recursos, directos o indirectos, las funciones que desarrollan los trabajadores dependientes de la empresa contratista que han decidido hacer uso del derecho de huelga, puesto que tal conducta constituiría una forma de reemplazo que afectaría gravemente el ejercicio de los derechos sindicales.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

4379-2006 Nº(305)2006

ORDINARIO Nº 3403/059

MAT.: Negociación Colectiva. Huelga. Reemplazo. Concepto.

RDIC.: La empresa principal no podría asumir, durante el tiempo que dure la interrupción de las labores, con sus propios recursos, directos o indirectos, las funciones que desarrollan los trabajadores dependientes de la empresa contratista que han decidido hacer uso del derecho de huelga, puesto que tal conducta constituiría una forma de reemplazo que afectaría gravemente el ejercicio de los derechos sindicales.

ANT.: 1.- Memorando Nº298, División de Relaciones Laborales, de 13.07.2006.

2.- Memorando Nº41, Departamento Jurídico, de 26.04.2006.

3.- Presentación de don Carlos Koch Salazar, de 06.04.2006.

FUENTES LEGALES: Constitución Política: arts. 6 y 19, Nºs 16 y 19; Convenios Nºs 87 y 98 O.I.T. y Código del Trabajo, art. 381.

CONCORDANCIAS: Ordinarios Nº s: 1303-064, de 26.03.2004; 868-48, de 27.02.2004; 811-45, de 23.02.2004; 2851-157, de 30.08.2002; 6972, de 17.11.1997; 763/33, de 06.02.1995 y 2611/121, de 02.05.1994

SANTIAGO, 28.07.2006

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR CARLOS KOCH SALAZAR

MIRAFLORES Nº 249 OFICINA 41 A

S A N T I A G O

Mediante presentación del antecedente 3), el estudio jurídico de don Carlos Koch Salazar solicita un pronunciamiento respecto de la interpretación jurídica que debe darse al artículo 381 del Código del trabajo, en el caso que sean los trabajadores de una empresa que presta servicios a otra como contratista quienes hacen efectiva la huelga y, ante tal estado de cosas, la empresa mandante decide asumir tales labores con sus propios recursos, directos o indirectos.

Al respecto cumplo con informar a Ud., que el artículo 381 del Código del Trabajo establece:

"Estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga, salvo que la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del artículo 372, contemple a lo menos:

"a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento;

"b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Indice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses;

"c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.

"En este caso, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva.

"Además, en dicho caso, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del decimoquinto día de haberse hecho efectiva la huelga.

"Si el empleador no hiciese una oferta de las características señaladas en el inciso primero, y en la oportunidad que allí se señala, podrá contratar los trabajadores que considere necesarios para el efecto ya indicado, a partir del decimoquinto día de hecha efectiva la huelga. En dicho caso, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga, siempre y cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo.

"Si la oferta a que se refiere el inciso primero de este artículo fuese hecha por el empleador después de la oportunidad que allí se señala, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del decimoquinto día de materializada tal oferta, o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el primero. Con todo, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del decimoquinto día de hecha ésta efectiva.

"En el caso de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso primero se entenderá materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación del Indice de Precios del Consumidor para el período del contrato, excluidos los últimos doce meses.

"Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, el empleador podrá formular más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en él se señalan, según sea el caso, y el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo.

"Si los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a lo dispuesto en este artículo, lo harán, al menos, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador.

"Una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos señalados en este artículo, no podrá retirar las ofertas a que en él se hace referencia".

La disposición legal preinserta, prohíbe, por regla general, el reemplazo de trabajadores dentro del proceso de negociación colectiva reglado, a menos que el empleador cumpla con las exigencias que impone el mismo precepto, en cuyo caso se reconoce la existencia de la figura del reemplazo y reintegro individual de trabajadores durante la huelga.

De este modo, para que el empleador se encuentre facultado para reemplazar las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, su última oferta debe cumplir con los requisitos que se indican y que son a saber los siguientes:

1. - Que sea efectuada por escrito;

2. - Que conste por escrito que fue entregada a la comisión negociadora y depositada en la Inspección del Trabajo en donde se encuentre radicado el proceso de negociación.

3. - Que sea formulada con una anticipación mínima de dos días al plazo que tienen los trabajadores para votar la última oferta o la huelga.

4.- Que las estipulaciones contenidas en la última oferta del empleador sean en substancia y accidentes las mismas contenidas en el contrato colectivo, convenio o fallo arbitral vigente al momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo, reajustadas en el porcentaje de variación del Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento;

5. -Que contemple una reajustabilidad mínima anual, según la variación que experimente el Indice de Precios al Consumidor, para todo el periodo que dure el contrato, excluidos los últimos doce meses.

6. - Que ofrezca un bono de reemplazo, ascendente al valor de cuatro unidades de fomento, por cada trabajador reemplazante. Este requisito también será exigible una vez que hayan transcurrido más de 15 días desde que se ha hecho efectiva la huelga.

7.- En el caso en que los trabajadores no se encuentren regidos por un instrumento colectivo al momento de negociar colectivamente, los requisitos exigidos para proceder al reemplazo de trabajadores, son los contenidos en los numerales 1, 2, 3, 5 y 6.

Ahora bien, considerando que la clara intención del legislador al dictar la norma prohibitiva contenida en inciso 1º del precepto en análisis, ha sido resguardar el derecho de huelga de los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva reglado, la jurisprudencia reiterada emanada de esta Dirección del Trabajo contenida, entre otros, en los Ordinarios Nºs 4402/219, de 18.07.1995; 2851/157, de 30.08.2002 y 3427/107, de 25.08.2003, interpretando de manera restrictiva el referido precepto ha resuelto que cuando el legislador ha manifestado su voluntad de impedir el reemplazo de dependientes durante la huelga lo ha hecho refiriéndose al cumplimiento de la función que realiza el respectivo trabajador involucrado en el proceso. Consecuente con esto la época en que el reemplazante es contratado pierde relevancia. Asimismo, podría darse la circunstancia que un solo puesto de trabajo o función pudiera ser reemplazada por más de un trabajador.

Al respecto, el Ordinario Nº 3427/107, de 25.08.2003, resolvió que "si las funciones de un trabajador en huelga son realizadas por otro trabajador, contratado para este efecto, durante todo el periodo que dure la huelga, dicho reemplazo genera el pago de un bono. Si las referidas funciones son ejecutadas por diversas personas durante la instancia de la huelga, se generarán tantos bonos de reemplazo como personas hayan intervenido en el cumplimiento de la respectiva labor".

Ahora bien, de acuerdo con la interpretación de las normas pertinentes efectuada por esta Dirección, contenida, entre otros, en los Ordinarios Nºs 2611/121, de 02.05.1994; 763/33, de 06.02.1995 y 6972, de 17.11.1997, debe entenderse que estamos frente a personal de reemplazo de las funciones o puestos de trabajo de los huelguistas, en las siguientes circunstancias:

• Personal contratado directamente por el empleador, a través de terceros o ajenos a la empresa, que se encuentren desempeñando las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga.

• Estudiantes en práctica dentro de la empresa cumpliendo labores de las señaladas en el punto precedente.

• Trabajadores de la misma empresa a quien el empleador, haciendo uso de la facultad que le entrega el artículo 12 del Código del Trabajo, hubiera cambiado de funciones con el objeto de suplir las de los trabajadores involucrados en la huelga.

• Trabajadores de la empresa a quienes el empleador hubiere cambiado de funciones y/o de lugar de trabajo, sin explicitar la facultad contenida en el artículo 12 del Código del Trabajo, o respecto de los cuales se verifique una mayor carga de trabajo, aumento de la jornada u horas extraordinarias.

En otros términos, para el efecto referido se debe entender por personal de reemplazo cualquier trabajador que labore directamente para el empleador o para empresas contratistas como, asimismo, alumnos en práctica y/o personas ajenas a la empresa que se encuentren cumpliendo funciones propias de los trabajadores involucrados en la huelga.

En la especie, la consulta dice relación con la procedencia jurídica que una empresa mandante frente a la huelga que hacen efectiva trabajadores dependientes de la empresa contratista que labora en su beneficio, es decir, el tercero que se favorece directamente con la labor realizada por dichos dependientes, decida asumir tales labores con sus propios recursos, directos o indirectos, durante el tiempo que dure dicha etapa.

Analizada la consulta planteada es posible concluir que la empresa principal habría decidido voluntariamente a través de la suscripción de un contrato, externalizar parte de su labor y entregar dicho quehacer a una empresa contratista quien adquiere la responsabilidad de ejecutarlas por un tiempo determinado, es decir, libremente ha resuelto limitar sus facultades de organizar, dirigir y administrar su empresa respecto de aquellas funciones entregadas a la contraparte, empresa contratista.

Ahora bien, se deduce, asimismo, que los trabajadores dependientes de la empresa contratista habrían dispuesto, dentro de los límites legales, hacer uso del derecho de huelga y que su empleador no habría dado cumplimiento a los requisitos mínimos establecidos en el artículo 381 del Código del Trabajo, lo que le impediría reemplazar las funciones de los involucrados a contar del primer día de huelga.

En este orden de ideas y atendido lo expuesto en el cuerpo del presente informe, a juicio de esta Dirección del Trabajo, la empresa mandante no podría asumir con sus propios recursos, ya sean directos o indirectos, aquellas funciones que desarrollan éstos trabajadores puesto que tal conducta constituiría una forma de reemplazo que atentaría gravemente contra el derecho de los huelguistas.

Sin embargo, si el empleador, empresa contratista, cumpliera con los requisitos exigidos en el artículo 381 del Código del Trabajo, analizados en párrafos precedentes podría sustituir las funciones de los huelguistas y continuar desarrollando la actividad que constituye su giro.

Una conclusión distinta sería atentatoria contra el principio de libertad sindical, ampliamente reconocido en la Constitución Política, artículo 19, Nºs 16 y 19, el derecho a negociar colectivamente y el derecho de sindicación, respectivamente y en el Código del Trabajo en su Libro IV, Título VI, " De la Huelga y del cierre temporal de la empresa". Efectivamente, resolver que las funciones de los trabajadores sujetos al régimen de subcontratación que han decidido ejercer el derecho de huelga, dentro de un proceso de negociación colectiva reglado, puedan ser asumidas por la empresa principal significaría una violación del mismo que afectaría el libre ejercicio de los derechos sindicales.

No puede escapar a este intérprete que estando frente al ejercicio de una garantía constitucional, reconocida en convenios internacionales ratificados por Chile (87 y 98 OIT), dado el efecto horizontal de los preceptos constitucionales, también es aplicable en este caso a la empresa principal, la prohibición del artículo 381 del Código del Trabajo, la que por lo demás es genérica en su tenor literal.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudencia citadas, cúmpleme informar a Ud., que la empresa principal no podría asumir, durante el tiempo que dure la interrupción de las labores, con sus propios recursos, directos o indirectos, las funciones que desarrollan los trabajadores dependientes de la empresa contratista que han decidido hacer uso del derecho de huelga, puesto que tal conducta constituiría una forma de reemplazo que afectaría gravemente el ejercicio de los derechos sindicales.

Le saluda atentamente,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCS/SOG/sog.

Distribución:

Jurídico - Partes- Control - Boletín- Departamentos Dirección del Trabajo

Subdirector- Unidad Asistencia Técnica- XIII Regiones

Sr. Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo.

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