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Indemnizacion legal por años de servicio; Base calculo; Indemnizacion sustitutiva; Base de calculo; Feriado proporcional; Base de calculo;

ORD.: Nº3553/273

03-ago-1998

1) Para determinar la indemnización por años de servicio y las sustitutivas del aviso previo, la última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, debiendo excluirse para el cálculo de que se trata, los pagos de sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como las gratificaciones, cuando son pagadas anualmente y los aguinaldos de navidad. 2) La indemnización por concepto de feriado proporcional debe ser equivalente a la remuneración íntegra, que estará constituida por el sueldo, por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados o bien, por el sueldo más las remuneraciones variables percibidas en igual período, según se trate de dependientes sujetos a un sistema de remuneración fija, exclusivamente variable o mixto, respectivamente, debiendo excluirse de la base de cálculo para determinar la referida indemnización, la gratificación o proporcional, en su caso y las horas extraordinarias.

ORD.: Nº3553/273

MAT. Indemnizacion legal por años de servicio Base calculo. Indemnizacion sustitutiva Base de calculo. Feriado proporcional Base de calculo.

RDIC.: 1) Para determinar la indemnización por años de servicio y las sustitutivas del aviso previo, la última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, debiendo excluirse para el cálculo de que se trata, los pagos de sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como las gratificaciones, cuando son pagadas anualmente y los aguinaldos de navidad.

2) La indemnización por concepto de feriado proporcional debe ser equivalente a la remuneración íntegra, que estará constituida por el sueldo, por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados o bien, por el sueldo más las remuneraciones variables percibidas en igual período, según se trate de dependientes sujetos a un sistema de remuneración fija, exclusivamente variable o mixto, respectivamente, debiendo excluirse de la base de cálculo para determinar la referida indemnización, la gratificación o proporcional, en su caso y las horas extraordinarias.

ANT.: 1) Presentación de don Wilson Ulloa R., en representación de Haftur S.A., de 29.05.98.

2) Ord. Nº 0654, de Inspector Provincial de Valdivia, de 23.06.98.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 172, 73, 71 y 42.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nº 4440, de 07.09.83; 3.549-214, de 18.07.93; 4.808-226, de 17.08.94 y 1.152-47, de 14.02.95.

FECHA: 03/08/1998

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. WILSON ULLOA R.

HAFTUR S.A.

Mediante presentación del antecedente 1) se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección respecto de las siguientes materias:

1) Estipendios que deben considerarse, para determinar la última remuneración que debe servir de base de cálculo para el pago de indemnización sustitutiva del aviso previo e indemnización por años de servicio, contempladas en el inciso 4º del artículo 162 y artículo 163 del Código del Trabajo, respectivamente y, específicamente, si debe incluirse dentro de éstos los montos correspondientes a gratificación y horas extraordinarias.

2) Base de cálculo que debe considerarse para determinar el monto de la indemnización por concepto de feriado proporcional y específicamente, si debe incluirse en ella los montos pagados por concepto de gratificación y horas extraordinarias.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) En relación a la primera consulta planteada, cabe señalar que el artículo 172 del Código del Trabajo prescribe:

"Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

"Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.

"Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo".

De la norma precedentemente transcrita se infiere que para los efectos determinar la indemnización por años de servicio y las sustitutivas del aviso previo, la última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero.

En otros términos, conforme a la regla anterior, para calcular la última remuneración mensual debe considerarse todo estipendio que tenga el carácter de remuneración, conforme al inciso 1º del artículo 41 del Código del Trabajo, siempre que sea de carácter mensual, que responda específicamente a la prestación de servicios del trabajador y que, si se trata de una remuneración consistente en una regalía o especie, se encuentre debidamente avaluada en dinero, incluyendo, finalmente, las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador.

Como es dable apreciar, el ordenamiento jurídico vigente en el artículo 172 en análisis, ha establecido la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicios, vale decir, de aquella indemnización que el empleador se encuentra obligado, por expreso mandato de la ley, cuando funda la terminación del contrato de trabajo en la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o en la causal de desahucio y de la indemnización sustitutiva del aviso previo, esto es, aquella que resulta exigible cuando el empleador, al poner término a la relación laboral por las causales señaladas, no otorga al trabajador un aviso con, a lo menos, treinta días de anticipación.

De la misma disposición se colige, a la vez, que en forma excepcional, deben excluirse también para el cálculo de que se trata, los pagos de sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, señalando dicho precepto, por vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinaldos de navidad.

Ahora bien, atendido el carácter de norma excepcional de aquella que excluye a la gratificación del cálculo de la indemnización legal que contiene el inciso 1º del artículo 172 ya citado, es preciso advertir que, ella debe ser interpretada en forma restrictiva y, por tanto, procede dicha excepción sólo cuando el beneficio es efectivamente pagado por una sola vez en el año y no en cuotas mensuales, aún cuando se le pretenda dar el carácter de "anticipos".

El criterio anteriormente sustentado evita que, por esa vía, se vulnere el derecho del trabajador, considerando, por concepto de última remuneración, una cantidad inferior a la percibida mensualmente, rebajando así el monto de la indemnización legal establecida por el legislador ante tales causales.

2) En lo que respecta a la segunda consulta formulada en la presentación del antecedente 1), relativa a la base de cálculo que debe considerarse para determinar el monto de la indemnización por concepto de feriado proporcional y específicamente, si debe incluirse la gratificación legal y las horas extraordinarias para tal efecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 73 del Código del Trabajo, en sus incisos 3º y final, prescribe:

"Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

"En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, y en la compensación del exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71".

De la norma precedentemente transcrita se infiere que el trabajador que deja de pertenecer a la empresa antes de completar un año de servicio o una nueva anualidad, tiene derecho a percibir una indemnización por concepto de feriado, calculada en forma proporcional al tiempo transcurrido entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

Asimismo, se desprende que el monto de la indemnización por este beneficio, no puede ser inferior a la cantidad que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 71 del Código del Trabajo.

Por su parte, el citado artículo 71, en sus cuatro primeros inciso establece:

"Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de los trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.

"En el caso de los trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.

"Se entenderá por remuneraciones variables, los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que, el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

"Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes".

Del precepto legal anotado se colige que para los efectos de determinar la remuneración íntegra que debe pagarse durante el feriado, debe distinguirse entre tres categorías de trabajadores, según el sistema remuneracional al cual se encuentran afectos, a saber:

a) Trabajadores sujetos a remuneración fija; caso en el cual la remuneración íntegra de tales dependientes durante el feriado, estará constituida por el sueldo;

b) Trabajadores afectos a un sistema de remuneraciones exclusivamente variables, los cuales en el período correspondiente a este beneficio deberán percibir el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados, y

c) Trabajadores sujetos a un sistema de remuneración mixta, esto es, que además del sueldo, perciben prestaciones variables, cuya remuneración íntegra durante el feriado estará constituida por el sueldo, al cual habrá que adicionar el promedio de las remuneraciones variables percibidas en los últimos tres meses laborados.

De esta forma, si concordamos la disposición antes transcrita con aquella prevista en el inciso final del artículo 73 del Código del Trabajo, posible es convenir que la indemnización por concepto de feriado proporcional debe ser equivalente a la remuneración íntegra, que estará constituida por el sueldo, por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados o bien, por el sueldo más las remuneraciones variables percibidas en igual período, según se trate de dependientes sujetos a un sistema de remuneración fija, exclusivamente variable o mixto, respectivamente.

En lo que atañe a los trabajadores con remuneración fija, preciso es tener presente que el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo ha definido expresamente lo que debe entenderse por sueldo, en los términos siguientes:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

"a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10".

De la disposición transcrita se colige que una remuneración o beneficio podrá ser considerada como sueldo si reúne las siguientes condiciones copulativas:

1) Que se trate de un estipendio fijo, esto es de un monto seguro, permanente;

2) Que se pague en dinero;

3) Que se pague por períodos iguales determinados en el contrato, vale decir, que sea periódico y regular, y

4) Que corresponda a una prestación de servicios.

Por lo que respecta al requisito signado en el Nº 4, cabe señalar que este Servicio, entre otros, en dictamen Nº 2.514 de 22 de marzo de 1989, ha sostenido que "el que una remuneración sea recibida por la prestación de los servicios significa, a juicio de esta Dirección, que reconozca como causa inmediata de su pago la ejecución del trabajo convenido, en términos tales que es posible estimar que cumplen esta condición todos aquellos beneficios que digan relación con las particularidades de la referida prestación, pudiendo citarse, por vía de ejemplo, los que son establecidos en rezón de la preparación técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra ubicada la faena, las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse la labor, etc.".

En cuanto a los trabajadores afectos a un sistema de remuneraciones exclusivamente variables, es decir, aquellos trabajadores cuya indemnización por concepto de feriado proporcional debe calcularse considerando el promedio de lo ganado en los tres últimos meses trabajados, cabe señalar que este Servicio, en forma reiterada y uniforme, interpretando la norma contenida en el inciso 3º el artículo 71 del Código del Trabajo, ha determinado que revisten el carácter de remuneraciones variables aquellos estipendios que de acuerdo al contrato de trabajo y siempre que encuadren dentro del concepto de remuneración, impliquen que la remuneración mensual total de un trabajador varíe de un mes a otro.

En el mismo orden de ideas, esta Repartición, dilucidando el verdadero sentido y alcance de este concepto de remuneración variable contenida en el citado inciso 3º del artículo 71, precisó la expresión "otras" que se utiliza en la referida disposición, concluyendo que el legislador, con el vocablo aludido ha querido referirse a remuneraciones de carácter semejante a las comisiones, primas y tratos; es decir, a remuneraciones que por su naturaleza intrínseca producen el efecto de modificar de un mes a otro el monto de la remuneración que deba percibir el dependiente.

Por último, en la presentación del antecedente se solicita precisar si debe considerarse dentro de la base de cálculo del feriado proporcional, los montos pagados por concepto de gratificación y horas extraordinarias.

En relación al primero de los beneficios mencionados en el párrafo precedente, es necesario tener presente que este Servicio, reiteradamente ha sostenido que la gratificación, sea legal o convencional, ha sido concebida por el artículo 42 letra e) del Código del Trabajo y los artículos 46 y siguientes del mismo cuerpo legal, como un beneficio de carácter anual, como una participación eventual o garantizada en las utilidades que pudiere haber obtenido la empresa en el respectivo ejercicio comercial, constituyendo las sumas entregadas mensualmente o durante el curso del año, tan sólo una modalidad de pago del beneficio.

Al tenor de lo precedentemente expuesto, posible es concluir que aún cuando la gratificación legal se pague mediante anticipos mensuales, de un monto determinado, no resulta posible calificarla como sueldo, puesto que si bien consiste en una suma fija de dinero, pagada por períodos mensuales, no es menos cierto que no resulta posible estimar que responda a una prestación de servicios en los términos que lo exige el concepto de sueldo consignado en el ya citado artículo 42 letra a) del Código del Trabajo.

De igual manera, la gratificación no constituye una remuneración variable, puesto que el monto que se paga por este beneficio no produce el efecto de hacer variar de un mes a otro la remuneración mensual del trabajador, requisito éste que, de acuerdo al inciso 3º del artículo 71 ya citado, debe cumplir una remuneración para ser calificada como variable.

Las conclusiones anotadas en párrafos precedentes resultan aplicables al cálculo de la indemnización por concepto de feriado proporcional de aquellos trabajadores cuya remuneración esté conformada por un sueldo y contraprestaciones variables y, por ende, el beneficio en análisis no debe considerarse para determinar la referida indemnización de tales dependientes.

A lo anterior cabe agregar que el legislador, expresamente, a través del referido artículo 42 del Código del Trabajo, al enumerar distintas modalidades de remuneración, ha concebido al sueldo y la gratificación como remuneraciones distintas, de suerte tal, que no resulta jurídicamente procedente considerar que los beneficios en análisis revisten el carácter de sueldo.

En cuanto a la procedencia de incluir en la base de cálculo para determinar el monto correspondiente a feriado proporcional, las horas extraordinarias, cabe señalar que este Servicio, reiteradamente ha sostenido, a través de dictámenes Nº 4.440 de 7.09.83 y 1914, de 22.04.93, entre otros, que, tanto en el caso de trabajadores sujetos a remuneración fija, cuanto respecto de aquellos afectos a un sistema de remuneración variable o mixto, el sobresueldo contemplado en el artículo 42 letra b) del Código del Trabajo, ha sido establecido expresamente por el legislador como una remuneración de naturaleza jurídica distinta al sueldo y por ende, no puede ser considerado para el cálculo del feriado legal o proporcional, en su caso.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y de las consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) Para determinar la indemnización por años de servicio y las sustitutivas del aviso previo, la última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, debiendo excluirse para el cálculo de que se trata, los pagos de sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como las gratificaciones, cuando son pagadas anualmente y los aguinaldos de navidad.

2) La indemnización por concepto de feriado proporcional debe ser equivalente a la remuneración íntegra, que estará constituida por el sueldo, por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados o bien, por el sueldo más las remuneraciones variables percibidas en igual período, según se trate de dependientes sujetos a un sistema de remuneración fija, exclusivamente variable o mixto, respectivamente, debiendo excluirse de la base de cálculo para determinar la referida indemnización, la gratificación o proporcional, en su caso y las horas extraordinarias.

Saluda a Ud.

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO