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Permiso por nacimiento de un hijo, permiso por muerte de un hijo; Permiso por muerte de cónyuge; Permiso por muerte de padre o madre; Permiso por matrimonio; Acuerdo de Unión Civil; Convivientes; Derecho a impetrar el permiso;
ORD. N°6525
26-dic-2018
Atiende consultas sobre permisos legales por nacimiento de un hijo, muerte de un hijo, del cónyuge o padre o madre del trabajador y por celebración de matrimonio o acuerdo de unión civil, consagrados en los artículos 66, 195, inciso 2° y 207 bis del Código del Trabajo, respectivamente.
DEPARTAMENTO JURÍDICO
K7847(1583)/2018
ORD Nº6525
MAT.: Permiso por nacimiento de un hijo, permiso por muerte de un hijo. Permiso por muerte de cónyuge; Permiso por muerte de padre o madre; Permiso por matrimonio; Acuerdo de Unión Civil; Convivientes; Derecho a impetrar el permiso;
RORD.: Atiende consultas sobre permisos legales por nacimiento de un hijo, muerte de un hijo, del cónyuge o padre o madre del trabajador y por celebración de matrimonio o acuerdo de unión civil, consagrados en los artículos 66, 195, inciso 2° y 207 bis del Código del Trabajo, respectivamente.
ANT.: 1) Nota de respuesta a traslado de 31.10.2018. de Empresa Cía. Minera Doña Inés de Collahuasi SCM, recibido el 08.11.2018.
2) Ord. N°5031,de 02.10.2018, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
3) Instrucciones de 05.09.2018 de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
4.-Ord. N°351, de 06.07.2018, de Director Regional del Trabajo de Antofagasta (S).
5) Presentación de 13.06.2018, de Sr. Patricio Vargas Nuñez, por Sindicato de Empresa Cía. Minera Doña Inés de Collahuasi S.C.M.
SANTIAGO, 26.12.2018
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
A : PATRICIO VARGAS NÚÑEZ
ABOGADO SINDICATO EMPRESA CÍA. MINERA DOÑA INÉS DE COLLAHUASI S.C.M
SOTOMAYOR N°625. OF. 806
EDIFICIO CONTADORES
IQUIQUE
Mediante presentación del antecedente 5) y en representación del Sindicato de Trabajadores de empresa Cía. Minera Doña Inés de Collahuasi según poder especial que acompaña, solicita un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si la modalidad de otorgamiento de los permisos legales por nacimiento o por muerte de un hijo, del cónyuge o del padre o de la madre del trabajador y por celebración de matrimonio o acuerdo de unión civil por parte de dicha empresa, se ajusta a la normativa vigente.
Hace presente que los trabajadores laboran adscritos a un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos compuesto por siete días de trabajo y siete consecutivos de descanso y que en algunas oportunidades la empresa habría descontado remuneraciones por el uso de algunos de estos permisos lo que hace necesario contar con un pronunciamiento jurídico que determine la forma correcta de ejercer tales beneficios.
Al respecto, cabe informar, en forma previa, que en cumplimiento del principio de bilateralidad de la audiencia, se puso en conocimiento de la empresa empleadora la aludida presentación, con el fin de que expresara sus puntos de vista sobre la materia y aportara antecedentes en caso de estimarlo pertinente, trámite que fue evacuado por aquella mediante nota del antecedente 1).
En el referido documento la empresa detalla la modalidad de otorgamiento de los señalados permisos, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos jurídicos que respaldan el criterio aplicado para su concesión, señalando, en síntesis, que tratándose del permiso por fallecimiento de un hijo, del cónyuge o conviviente civil del trabajador se otorgan siete días corridos de permiso y tres días hábiles, por el deceso de un hijo en período de gestación o del padre o madre del trabajador.
Indica que el cómputo del permiso de siete días corridos se efectúa sin excluir los días sábado, domingos y festivos que incidan en el ciclo de trabajo, pero sí los días de descanso que contempla el sistema excepcional de distribución de jornada y descansos referido anteriormente.
Por el contrario, el cómputo de los tres días de permiso por muerte del hijo en gestación o del padre o de la madre del trabajador, se realiza excluyendo los días domingo y festivos que inciden en el período, como también los días de descanso del trabajador. Ello debido a la condición de hábiles que revisten los días que comprende el beneficio. Indica que la modalidad descrita se ajusta plenamente a la doctrina institucional contenida en Ord. N°866/19, de 08.03. 2007.
Agrega que la empresa paga la totalidad de las remuneraciones correspondientes y que no efectúa descuento alguno por la circunstancia de hacerse efectivos alguno de estos permisos.
Expresa finalmente que en conformidad a lo convenido en la cláusula tercera del convenio colectivo vigente, la empresa otorga dos días de permiso pagado en caso de muerte de un hijo del trabajador, beneficio que hace extensivo al hijastro o hijastra que viva a sus expensas, como también por muerte del cónyuge o conviviente civil o de los suegros de aquel. Hace presente que tales días se adicionan a los que legalmente corresponden al beneficiario.
Respecto al permiso por nacimiento de un hijo, expresa que los dependientes de esa empresa, aparte del permiso legal de cinco días por tal causa, tienen derecho a dos días más de permiso pagado, el cual también se otorga a quienes se encuentren en proceso de adopción, en conformidad a la cláusula contractual anteriormente anotada.
En cuanto a la forma de contabilizar los días de permiso legal por tal concepto, señala que el cómputo correspondiente se efectúa considerando sólo los días laborales de la jornada excepcional, incluidos los domingos y festivos, excluyéndose los días de descanso del respectivo ciclo. Agrega que el beneficiario goza íntegramente de sus remuneraciones durante el período que aquellos comprenden por lo que no es efectivo de que la empresa efectúe descuentos sobre las mismas.
Expresa, por último, que el otorgamiento de los permisos precitados se ajusta a lo resuelto por este Servicio en dictamen N°3827/103, de 02.09.2005.
Finalmente y en cuanto al permiso por matrimonio o acuerdo de unión civil, manifiesta que acorde con la norma legal que lo regula, todo trabajador de esa empresa que contrae matrimonio o celebra un acuerdo de unión civil tiene derecho a cinco días hábiles de permiso pagado, para cuyo cómputo se excluyen los sábados, domingos y festivos laborales, como también los días de descanso del respectivo turno. Al igual que en el caso anterior, manifiesta que el beneficiario percibe la totalidad de sus remuneraciones durante el período que abarca el permiso.
Indica por último, que la concesión del permiso por matrimonio o acuerdo de unión civil y el cómputo de los días que éstos comprenden se ajusta a lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, específicamente, en Ord. N°5845/132, de 04.12.2017.
Tras todo lo señalado corresponde resolver si la forma de concesión y cómputo de los permisos que nos ocupan se ajustan a la normativa legal y doctrina institucional vigentes, para lo cual a continuación se analizará, en forma separada, cada uno de tales beneficios.
A.- Permiso por muerte de un hijo, del cónyuge o conviviente civil del padre o de la madre del trabajador.
Regula el ejercicio de este permiso, el artículo 66 del Código del Trabajo, el que, en sus tres primeros incisos, dispone:
"En el caso de muerte de un hijo, así como en el de muerte del cónyuge o conviviente civil, todo trabajador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio.
"Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en período de gestación así como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador.
"Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción fetal.
De las disposiciones legales anteriormente transcritas, se desprende que la ley garantiza a todo trabajador que sufra la pérdida de un hijo o de su cónyuge o conviviente civil, un total de siete días corridos de permiso pagado, con prescindencia del tiempo de duración de la respectiva prestación de servicios.
Se desprende, asimismo, que en caso de muerte de un hijo en gestación o de alguno de los padres del trabajador, este tendrá derecho a tres días hábiles de permiso pagado, como también, que tales beneficios deberán hacerse efectivos a partir de la fecha del fallecimiento del causante, salvo en el caso de defunción fetal, el cual deberá ejercerse desde el momento de acreditarse la muerte con el respectivo certificado de defunción.
En relación con lo expuesto, cabe señalar que mediante Ord. N°886/19, de 08.03.2007, este Servicio fijó el sentido y alcance de la normativa en comento, concluyendo, sobre la base de las normas legales y consideraciones allí expuestas que: "… el cómputo de los siete días corridos de permiso a que tiene derecho el trabajador (a) cuando fallece un hijo o su cónyuge, deberá comprender también los días feriado que incidan en el período de permiso".
"Por el contrario, por expreso mandato del legislador, el cómputo de los tres días de permiso a que se tiene derecho cuando muere un hijo en gestación o el padre o madre del trabajador (a), debe comprender sólo los días hábiles comprendidos en dicho lapso, correspondiendo, por tanto, excluir para dicho efecto todos aquellos que revistan el carácter de feriados o festivos de acuerdo a la ley".
En cuanto a la forma y oportunidad en que deben hacerse efectivos los señalados permisos, el mencionado pronunciamiento precisa: "el primero de ellos, esto es, aquél a que tiene derecho el trabajador o trabajadora a causa de la muerte de un hijo o de su cónyuge debe utilizarse en forma continua, esto es, sin interrupciones a partir del día de ocurrido el fallecimiento y el segundo, a partir de la fecha en que se haya producido la muerte del padre o madre del trabajador (a) o desde el momento en que se acredite la defunción fetal a través del correspondiente certificado de defunción, excluyendo los días feriado que incidan en el período".
Ahora bien, analizada la modalidad de otorgamiento de los permisos en comento expresada por la empleadora, preciso es convenir que la misma se ajusta a la doctrina institucional vigente, toda vez que los siete días corridos a que alude el citado inciso 1° del artículo 66 son contabilizados, sin interrupción, a partir de la fecha en que se produce la muerte de alguna de las personas a que allí se alude, sin excluir los días sábado, domingo y festivos que inciden en el respectivo período, por lo que no existiría irregularidad al respecto. De acuerdo a los antecedentes aportados, tampoco habría deducción de remuneraciones durante el período correspondiente y se respetarían los días de descanso del sistema excepcional que rige a los mencionados trabajadores.
B) Permiso por nacimiento de un hijo
Sobre el particular, el artículo 195 del Código del Trabajo, en su inciso 2°, prescribe:
"El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley N°19.620.Este derecho es irrenunciable".
De la norma legal antes transcrita se infiere que el padre trabajador tiene derecho a gozar de cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo y que el mismo beneficio es aplicable a aquel que se encuentra tramitando un proceso de adopción.
Se infiere igualmente que, en el primer caso, el trabajador puede optar por hacer efectivo el señalado permiso desde el momento del parto, evento en el cual deberá utilizarse en forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento.
Por su parte, el trabajador que se encuentra en proceso de adopción de un menor tendrá también derecho a los mencionados cinco días de permiso pagado, los cuales se contarán a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción. Finalmente, de la norma citada se desprende que el derecho a gozar del mencionado permiso es irrenunciable.
En relación a lo expresado, debe señalarse que este Servicio se ha pronunciado sobre el particular en dictámenes N°s 3827/103 de 02.09.2005 y 864/10 de 16.02.2011, concluyendo el primero de ellos, en lo que respecta al permiso por nacimiento de un hijo, lo siguiente:
"El permiso aludido, a elección del padre, podrá utilizarse desde el momento del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los cinco días que éste comprende deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo las que derivan de la existencia de días de descanso semanal, que pudieran incidir en el período".
En el evento de que el padre opte por la segunda alternativa que contempla la ley, el dictamen mencionado precisa que podrá hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento, estando facultado para distribuirlos en la forma que estime conveniente, sea en forma continua o fraccionada.
Respecto al trabajador que se encuentra en proceso de adopción, el dictamen aludido expresa que el permiso que le corresponde por tal causa podrá hacerlo efectivo en los mismos términos que el padre biológico.
A su vez, el segundo de dichos pronunciamientos precisa la forma de computar dicho permiso tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical en los términos del artículo 38 del Código del Trabajo. Al respecto, señala: "Tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, el permiso de que se trata deberá computarse considerando los días domingo y festivos toda vez que para ellos, por regla general, éstos constituyen días laborables, pero excluyendo de dicho cómputo los días de descanso compensatorio que les corresponda en conformidad a dicha norma".
Efectuada las precisiones anteriores, cabe analizar la modalidad utilizada por empresa para otorgar los señalados permisos, descrita en la nota de respuesta singularizada en el antecedente 1).
En cuanto a la oportunidad de ejercicio del permiso por nacimiento, señala que el trabajador, a su elección, puede hacerlo efectivo desde el momento del parto o en forma fraccionada en el período que señala la ley. Agrega que, en el primer caso, el cómputo del beneficio se efectúa incluyendo los días en que el trabajador debe trabajar conforme al sistema excepcional a que se encuentra afecto, pero no así aquellos en que le corresponde descansar de acuerdo a dicho sistema.
En cuanto al trabajador que se encuentra en proceso de adopción expresa que el permiso que le corresponde por tal causa se contabiliza en los mismos términos, a partir de la oportunidad legal correspondiente.
Precisa, por último, que no se excluyen de dicho cómputo los días domingo y festivos que inciden en el período y que no se aplican descuentos de remuneraciones a los trabajadores que hacen uso de tales beneficios.
A la luz de los antecedentes expuestos, dable es convenir que la concesión de los permisos de que se trata se ajusta a lo establecido en el artículo 195 inciso 2° del Código del Trabajo y a la jurisprudencia administrativa de esta Dirección que se contiene en los dictámenes precitados.
3) Permiso por celebración de matrimonio o acuerdo de unión civil.
Regula este beneficio el artículo 207 bis del Código del Trabajo, disposición que al efecto, prevé:
"En caso de contraer matrimonio o celebrar un acuerdo de unión civil, de conformidad con lo previsto en la ley N°20.830, todo trabajador tendrá derecho a cinco días continuos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio. Este permiso se podrá utilizar, a elección del trabajador, en el día del matrimonio o del acuerdo de unión civil y en los días inmediatamente anteriores o posteriores al de su celebración. El trabajador deberá dar aviso a su empleador con treinta días de anticipación y presentar dentro de los treinta días siguientes a la celebración el respectivo certificado de matrimonio o de acuerdo de unión civil del Servicio de Registro Civil e Identificación".
De la norma legal precitada se infiere que todo trabajador, independientemente del tiempo de prestación de servicios, tiene derecho a gozar de cinco días continuos de permiso pagado en caso de contraer matrimonio o celebrar un acuerdo de unión civil, en forma adicional al feriado anual.
Se infiere, asimismo, que, a elección del beneficiario, dicho permiso podrá hacerse efectivo en el día del matrimonio o del acuerdo de unión civil, y en los días inmediatamente anteriores o posteriores a su celebración, debiendo avisar al empleador con treinta días de anticipación a la ocurrencia del hecho y acompañar, dentro de los treinta días siguientes, los respectivos certificados emitidos por el Servicio de Registro Civil e Identificación.
Cabe hacer presente que mediante dictamen N°5845/132, de 04.12.2017, este Servicio fijó el sentido y alcance de la normativa que se contiene en el artículo 207 bis, antes transcrito, precisando que para los efectos de computar los días de permiso a que tiene derecho el trabajador, debe tenerse presente "que los días sábados, domingo y festivos son días inhábiles para estos efectos".
Atendido lo expresado por la empresa en su respuesta al traslado conferido por este Servicio, en cuanto a la oportunidad y la forma de contabilizar los días de permiso de que se trata, preciso es convenir que la concesión de dichos beneficios se ajusta a la jurisprudencia institucional vigente, contenida en el dictamen a que se ha hecho referencia precedentemente, toda vez que de acuerdo a la información que proporciona, no se consideran para su cómputo los días sábado, domingo y festivos que inciden en el período, como tampoco, los días de descanso que contempla el sistema a que se encuentran afectos.
Tras todo lo expuesto, cúmpleme informar a Ud. que las condiciones en que deben concederse los permisos regulados por los artículos 66, 195, inciso 2° y 207 bis del Código del Trabajo son las señaladas en los dictámenes indicados al analizar cada uno de dichos beneficios, cuyas copias se acompañan, las cuales se cumplirían en la especie, de acuerdo a lo manifestado por la empleadora, quien, además, desconoce haber efectuado descuentos de remuneraciones por tales causas.
Lo anterior no obsta a que la organización recurrente denuncie ante la Inspección del Trabajo respectiva cualquier situación que estime irregular, fin de que dicha entidad adopte las medidas correctivas o sancionatorias que correspondan en el evento de que constate que los beneficios en comento son otorgados sin sujeción a las normas legales o a la doctrina institucional vigente.
Saluda atentamente a Ud.,
DAVID ODDÓ BEAS
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
LBP/SMS/sms
Distribución:
-Jurídico, Partes, Control
-Cía. Minera Doña Inés de Collahuasi S.C
