Dictámenes

1.2.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Oportunidad. 1.3.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Partos Multiples. 2.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Adopción. Procedencia.2.1.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Adopción. Oportunidad.

ORD Nº. 3827/103

02-sep-2005

1) A partir del 2 de septiembre de 2005, fecha de publicación de la ley Nº 20.047, cuyo artículo único introduce un nuevo inciso 2º al artículo 195 del Código del Trabajo, el padre tiene derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, el cual debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste legal o convencional. 1.1) El aludido permiso, a elección del padre, podrá utilizarse desde el momento del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los cinco días que éste comprende deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo las que derivan de la existencia de días de descanso semanal, que pudieran incidir en el período. 1.2) Si el padre no opta por la alternativa señalada en el punto precedente, podrá hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento, estando facultado para distribuirlos como estime conveniente, sea en forma continua o fraccionada. 1.3) El permiso de que se trata no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo. 2) A partir de la vigencia de la citada ley, y por las razones señaladas en el cuerpo del presente informe, el padre a quien se le conceda la adopción de un hijo tiene derecho a impetrar cuatro días de permiso pagado por tal causa, beneficio que deberá hacerse efectivo a contar de la fecha de la respectiva sentencia definitiva. 2.1)El padre trabajador que se encuentre en la situación descrita en el punto anterior, podrá hacer uso de los cuatro días de permiso que le correspondan en los mismos términos que el padre biológico, vale decir, en forma continua a contar de la fecha de la sentencia definitiva que le concede la adopción o dentro del primer mes desde dicha fecha, en forma continua o fraccionada.

DEPARTAMENTO JURIDICO

S/K

ORD Nº.: 3827/103

MAT.: 1.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Vigencia.

1.1.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Oportunidad.

1.2.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Oportunidad.

1.3.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Partos Multiples.

2.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Adopción. Procedencia.

2.1.- Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Adopción. Oportunidad.

RDIC.:. 1) A partir del 2 de septiembre de 2005, fecha de publicación de la ley Nº 20.047, cuyo artículo único introduce un nuevo inciso 2º al artículo 195 del Código del Trabajo, el padre tiene derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, el cual debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste legal o convencional.

1.1) El aludido permiso, a elección del padre, podrá utilizarse desde el momento del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los cinco días que éste comprende deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo las que derivan de la existencia de días de descanso semanal, que pudieran incidir en el período.

1.2) Si el padre no opta por la alternativa señalada en el punto precedente, podrá hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento, estando facultado para distribuirlos como estime conveniente, sea en forma continua o fraccionada.

1.3) El permiso de que se trata no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo.

2) A partir de la vigencia de la citada ley, y por las razones señaladas en el cuerpo del presente informe, el padre a quien se le conceda la adopción de un hijo tiene derecho a impetrar cuatro días de permiso pagado por tal causa, beneficio que deberá hacerse efectivo a contar de la fecha de la respectiva sentencia definitiva.

2.1)El padre trabajador que se encuentre en la situación descrita en el punto anterior, podrá hacer uso de los cuatro días de permiso que le correspondan en los mismos términos que el padre biológico, vale decir, en forma continua a contar de la fecha de la sentencia definitiva que le concede la adopción o dentro del primer mes desde dicha fecha, en forma continua o fraccionada.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES:. Ley Nº 20.047, Artículo único.

CONCORDANCIAS: Ord. 5562, de 08.06.86

SANTIAGO, 02.09.2005

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado pertinente fijar el sentido y alcance del Artículo único de la ley Nº20.047, publicada en el Diario Oficial de 2 de septiembre de 2005, que incorpora un nuevo inciso segundo al artículo 195 del Código del Trabajo.

En primer término y en cuanto a la vigencia de la citada ley, cabe precisar que dicho cuerpo legal no establece ningún plazo especial de vigencia de sus normas de suerte tal que resulta aplicable en la especie la disposición prevista en el inciso 2º del artículo 7 del Código Civil, que prescribe que para todos los efectos legales la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.

Atendido lo anterior, la ley Nº 20.047, rige y resulta obligatoria a partir del día 2 de septiembre de 2005.

Ahora bien, el Artículo único de la mencionada ley, dispone:

" Intercálase el siguiente inciso segundo, nuevo, en el artículo 195 del Código del Trabajo, pasando los actuales incisos segundo, tercero, cuarto y quinto, a ser incisos tercero, cuarto, quinto y sexto, respectivamente:

" Sin perjuicio del permiso establecido en el artículo 66, el padre tendrá derecho a un permiso pagado de cuatro días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable."

Por su parte el artículo 66 del mismo cuerpo legal, establece:

" En los casos de nacimiento y muerte de un hijo asi como en el de muerte del cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a un día de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio. Dicho permiso deberá hacerse efectivo dentro de los tres días siguientes al hecho que lo origine."

Del análisis conjunto de las normas legales precitadas se infiere que el legislador ha establecido en favor del padre trabajador, cuatro días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, beneficio éste que opera en forma adicional a aquél que por la misma causa consagra el artículo 66 del Código del Trabajo, antes transcrito.

De ello se sigue, que a partir del 2 de septiembre de 2005, fecha de publicación de la ley Nº 20.047, todo trabajador tendrá derecho a que su empleador le conceda un total de cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, prerrogativa ésta que reviste el carácter de irrenunciable.

De la nueva disposición contenida en el inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo, se infiere asimismo, que la ley concede el derecho a cuatro días de permiso pagados que ella establece al padre a quien se le conceda la adopción de un hijo, a partir de la fecha de la respectiva sentencia definitiva, beneficiando con ello a este grupo de trabajadores que no gozaba anteriormente de permiso alguno por tal causa. Ello, atendido que la norma del artículo 66 del mencionado Código no resulta aplicable a estos trabajadores dado que el requisito para impetrar el día de permiso pagado que él contempla es el nacimiento de un hijo, favoreciendo, por ende, exclusivamente al padre biológico.

Efectuadas las precisiones anteriores, cabe referirse a la forma y oportunidad en que debe hacerse efectivo el derecho que consagra la normativa contenida en el actual inciso 2º del articulo 195 del referido Código, para lo cual se hace necesario, determinar, en primer término, el alcance de la expresión " permiso " utilizado por el legislador, para luego referirse a las opciones que puede utilizar el padre trabajador para hacer efectivo este derecho ante el nacimiento de un hijo o su adopción.

Para dilucidar la primera interrogante, esto es, que debe entenderse por permiso para los efectos que nos ocupan, cabe recurrir a las normas de interpretación de la ley contenidas en los artículos 19 y 20 del Código Civil, conforme a la primera de las cuales "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu" agregando la segunda, en lo pertinente, que "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; &"

Ahora bien, de acuerdo a la doctrina, el sentido natural y obvio de las palabras es aquél que establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. De acuerdo a dicho texto, la segunda acepción de la expresión " permiso " aparece definida como el "período durante el cual alguien está autorizado para dejar su trabajo u otras obligaciones".

Conforme a lo anterior, posible es sostener, en opinión de este Servicio, que el legislador, al emplear en el precepto en análisis la expresión "permiso " está referido a la autorización que debe otorgar el empleador para que el dependiente se exima de prestar servicios en aquellos días en que se encuentra obligado a cumplir sus funciones en conformidad al contrato que los une.

Al tenor de lo expuesto, forzoso es concluir que el permiso que por la causa señalada debe otorgar el empleador al padre trabajador debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste, legal o convencional.

Aclarado lo anterior, cabe referirse a la forma y oportunidad en que el trabajador podrá ejercer el derecho al permiso que nos ocupa.

Al respecto es necesario tener presente que el inciso 2º del artículo 195, establece que el padre trabajador, a su elección, podrá optar por las siguientes alternativas:

a) Utilizar el permiso desde el momento del parto:

En este evento, y por expreso mandato del legislador, los cinco días de permiso pagado deberán utilizarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo naturalmente aquellas que derivan de la existencia de días de descanso semanal que pudieren incidir en el período.

Así, y a vía de ejemplo, si el trabajador está afecto a una jornada laboral distribuida de lunes a viernes y el parto ocurre un día jueves, no podrán computarse como días de permiso el sábado y domingo siguientes, por cuanto, conforme a la distribución de la jornada semanal a que se encuentra afecto, en tales días se encuentra liberado de la obligación de prestar servicios.

Tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, vale decir, el permiso de que se trata deberá computarse considerando los días domingo y festivos toda vez que para ellos, por regla general, éstos constituyen días laborables, pero excluyendo de dicho cómputo los días de descanso compensatorio que les corresponda en conformidad a dicha norma. De este modo, si como en el ejemplo propuesto el nacimiento ocurre un día jueves y la jornada semanal del trabajador se encuentra distribuida de martes a domingo, descansando un día lunes, éste último no podrá considerarse como día de permiso para los señalados efectos.

b) Utilizar el mencionado permiso dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento.

En este caso, el trabajador podrá distribuir los cinco días que este comprende en las oportunidades que estime pertinentes, sea en forma continua o fraccionada, siempre que los mismos se hagan efectivos en el referido período mensual.

Al respecto es necesario precisar que acorde a las reglas de interpretación de la ley analizadas en la letra a) precedente, la expresión mes a que alude el mencionado precepto debe ser entendida en su sentido natural y obvio, esto es, conforme al significado que le da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el cual lo define como " conjunto de días consecutivos desde uno señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente."

De esta suerte, a vía de ejemplo, si el nacimiento se produce el día 15 de septiembre, los cinco días de permiso podrán ejercerse en el período comprendido entre el día 16 de dicho mes y el 16 de octubre, resultando aplicables, las reglas sobre cómputo del beneficio establecidas en el punto a) precedente.

En los mismos términos especificados en las letras a) y b) de este informe, el padre adoptivo podrá hacer uso de los cuatro días de permiso que le garantiza la actual normativa, vale decir, haciendo uso de éstos en forma continua a contar de la fecha de la sentencia definitiva que le concede la adopción o durante el primer mes a partir de dicha fecha, sea en forma continua o fraccionada.

Ahora bien, otro aspecto de la ley que es necesario dilucidar es como opera el permiso que nos ocupa, en caso de nacimientos múltiples.

Al respecto cabe precisar que la normativa en comento no regula tal situación por lo que resulta necesario aplicar las normas de interpretación de la ley contempladas en el artículo 19 del Código Civil. Como se recordará, el inciso 1º de dicho precepto ordena en primer término al intérprete recurrir al tenor literal de la ley, esto es, al sentido natural y obvio de las palabras utilizadas por el legislador, el cual, como ya se dijera en párrafos que anteceden es el fijado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Ahora bien, del análisis de la disposición en comento aparece que el legislador al consagrar el beneficio de que se trata empleó el artículo indeterminado "un" en su forma singular, estableciendo que el padre trabajador "tendrá derecho a un permiso pagado de cuatro días en caso de nacimiento de un hijo".

Aún cuando esta forma singular permite sostener que el padre trabajador tendría derecho sólo a un permiso por el hecho del nacimiento, la circunstancia de que posteriormente se refiera a "un hijo" podría dar lugar a argumentar que tal prerrogativa podría extenderse en caso de nacimientos múltiples.

Tal conclusión, en opinión de este Servicio, no resulta válida, si se considera que la utilización en ambos casos del vocablo " un " deriva de la correcta aplicación de las reglas gramaticales en la redacción de la norma, no resultando viable, por ello, fundamentar sólo sobre dicha base la tesis que en caso de nacimientos múltiples el padre tendría derecho a un permiso pagado, por cada uno de los hijos productos del embarazo.

Atendido lo anterior, y para los efectos ya señalados, cabe recurrir a la norma de interpretación de la ley prevista en el inciso 2º del artículo 19 del Código Civil, que establece:

" Pero bien se puede para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención espíritu claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento".

Al respecto debe manifestarse que efectuado un estudio de las actas de las sesiones, boletines y demás documentos que conforman la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.047, se ha podido verificar que en ellos no consta antecedente alguno relativo a la materia. Es así, como ni en la moción que dio origen al proyecto, como tampoco, en los informes de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, tanto de la Cámara de Diputados como del Senado, en la discusión parlamentaria, ni en las respectivas indicaciones, se abordó la situación de los partos múltiples ni la incidencia de éstos en el permiso de que se trata.

Tal circunstancia permite sostener que nunca estuvo en la intención del legislador aumentar dicho permiso en caso de partos múltiples, lo que a la vez autoriza para afirmar que en tal evento el padre trabajador sólo tiene derecho a los cinco días que por tal concepto le otorga la ley.

La conclusión anterior se corrobora si se tiene presente que la disposición contemplada en el actual inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo constituye una normativa de excepción- toda vez que la regla general es que el descanso posnatal beneficie a la madre trabajadora- que como tal, debe interpretarse restrictivamente, no siendo posible, por consiguiente, asignarle efectos que la ley no previó ni en su letra ni en su espíritu.

A mayor abundamiento cabe señalar que este Servicio, pronunciándose respecto a la incidencia de los partos múltiples en la duración del descanso postnatal, previsto actualmente en el inciso 1º del citado artículo 195,en dictamen Nº 5.552, de 8.08.86, concluye que no resulta procedente aumentar la duración del aludido descanso en el evento de producirse un parto múltiple, quedando, por ende, la trabajadora afecta a las reglas generales sobre la materia.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) A partir del 2 de septiembre de 2005, fecha de publicación de la ley Nº 20.047, cuyo artículo único introduce un nuevo inciso 2º al artículo 195 del Código del Trabajo, el padre tiene derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, el cual debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste legal o convencional.

1.1) El aludido permiso, a elección del padre, podrá utilizarse desde el momento del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los cinco días que éste comprende deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo las que derivan de la existencia de días de descanso semanal, que pudieran incidir en el período.

1.2) Si el padre no opta por la alternativa señalada en el punto 1.1) precedente, podrá hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento, estando facultado para distribuirlos como estime conveniente, sea en forma continua o fraccionada.

1.3)El permiso de que se trata no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo.

2) A partir de la vigencia de la citada ley, y por las razones señaladas en el cuerpo del presente informe, el padre a quien se le conceda la adopción de un hijo tiene derecho a impetrar cuatro días de permiso pagado por tal causa, beneficio que deberá hacerse efectivo a contar de la fecha de la respectiva sentencia definitiva.

2.1)El padre trabajador que se encuentre en la situación descrita en el punto anterior, podrá hacer uso de los cuatro días de permiso que le correspondan en los mismos términos que el padre biológico, vale decir, en forma continua a contar de la fecha de la sentencia definitiva que le concede la adopción o dentro del primer mes desde dicha fecha, en forma continua o fraccionada.

Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

MCST/SMS/sms

Distribución:

• Jurídico, Partes, Control,

• Dptos, Boletín, Subdirector,

• U. Asistencia Técnica, XIII Regiones

• Sr. Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

• Sr. Subsecretario del Trabajo

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