Dictámenes

Horas extraordinarias; Cómputo; Legalidad de sistema; Contrato individual; Firma trabajador; Legalidad de cláusula; descanso compensatorio; Personal embarcado; Instituto de fomento pesquero;

ORD. Nº3745/192

16-jun-1995

Absuelve diversas consultas relativas a pago de horas extraordinarias, negativa a firmar modificaciones de contratos individuales de trabajo, otorgamiento de descanso compensatorio por domingo y festivos a personal embarcado y expresión en pesos en los respectivos contratos de trabajo, de la remuneración de los trabajadores.

ORD.: Nº 3745/192

MATERIA: Horas extraordinarias Cómputo Legalidad de sistema.

Contrato individual Firma trabajador.

Contrato individual Legalidad de cláusula.

Descanso compensatorio Personal embarcado Instituto de fomento pesquero.

RESUMEN DE DICTAMEN: Absuelve diversas consultas relativas a pago de horas extraordinarias, negativa a firmar modificaciones de contratos individuales de trabajo, otorgamiento de descanso compensatorio por domingo y festivos a personal embarcado y expresión en pesos en los respectivos contratos de trabajo, de la remuneración de los trabajadores.

ANTECEDENTES DEL DICTAMEN: 1) Oficios Nºs. 1351 y 328, de 19.05.95 y 03.02.95, respectivamente, ambos de la Dirección Regional del Trabajo, Región Valparaíso.

2) Consulta de 10.06.94, del Instituto de Fomento Pesquero.

FUENTES LEGALES: Código del Trabajo, artículos 10 Nº 4; 32, incisos 1º y 2º y 38, incisos 3º, 5º y 6º.

CONCORDANCIAS DEL DICTAMEN: Dictámenes Nºs. 1.277-73, de 08.03.94 y 2495, de 14.06.83.

FECHA DE EMISION: 16/06/1995

DICTAMEN:

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SR. PABLO ALVAREZ TUZA DIRECTOR EJECUTIVO DEL INSTITUTO DE FOMENTO PESQUERO CASILLA 1287 SANTIAGO

Mediante la presentación del antecedente 2) se solicita un pronunciamiento sobre los siguientes puntos:

1) Obligatoriedad del Instituto de Fomento Pesquero de pagar las horas extraordinarias laboradas sin sujeción al procedimiento establecido en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad y en Resoluciones de la Dirección Superior del Instituto que regulan esta materia.

2) Obligatoriedad de los dirigentes sindicales que se han negado a firmar las modificaciones de sus contratos individuales de trabajo de suscribir dicha modificación.

3) Si el sistema de otorgamiento del descanso compensatorio de los domingo y festivos navegados por el personal embarcado en las naves de propiedad del Instituto de Fomento Pesquero, se encuentra ajustado a derecho, y 4) Procedencia jurídica de las instrucciones impartidas al Instituto de Fomento Pesquero por el fiscalizador dependiente de la Dirección Regional del Trabajo de Valparaíso Sr.

Guillermo Bronstein Garín exigiendo que los contratos de trabajo de los trabajadores de dicha entidad contengan, además del nivel de remuneraciones, la expresión de su monto en pesos.

Al respecto, cúmpleme informar a ud. lo siguiente:

1) En relación a este punto, cabe hacer presente que de los antecedentes acompañados aparece que los dependientes del Instituto de Fomento Pesquero, en materia de horas extraordinarias, deben sujetarse al procedimiento establecido en el Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad elaborado en la empresa y en las Resoluciones de la Dirección Superior de la entidad que regulan esta materia.

En conformidad a dichas normas, el trabajador debe presentar diariamente a la jefatura una ficha de autorización para realizar trabajos extraordinarios (formulario Nº 1, que se acompaña) y los primeros días de cada mes debe confeccionar la "autorización del Pago Mensual de Horas Extraordinarias" (formulario Nº 2), adjuntando a él todas las fichas del formulario Nº 1 del mes anterior y presentarlo a su Jefe Directo, quién lo remitirá al Departamento de Administración y Recursos Humanos, para su tramitación y el pago correspondiente.

Ahora bien, para determinar el exacto alcance de la normativa aludida, es necesario señalar que el artículo 32 del Código del Trabajo, en sus incisos 1º y 2º, dispone:

" Las horas extraordinarias deberán pactarse por escrito, sea " en el contrato de trabajo o en un acto posterior.

" No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán " extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada " pactada, con conocimiento del empleador".

De la disposición legal preinserta se colige que, por regla general, las horas extraordinarias deben pactarse por escrito.

No obstante lo anterior, en caso de no existir este pacto escrito, el legislador ha señalado imperativamente que se consideran también como tales las que se laboren en exceso de la jornada convenida, con conocimiento del empleador.

De esta suerte, es posible afirmar que, en la especie, deberán estimarse como horas extraordinarias y pagarse como tales todas aquellas que aparezcan laboradas en exceso sobre la jornada pactada de acuerdo a las tarjetas de reloj control, aún cuando ellas no se hayan sujetado a lo prevenido para tales efectos en el mecanismo de reglamentación creado por el Instituto de Fomento Pesquero, que se contienen en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad elaborado en la Empresa y en las Resoluciones de la Dirección Superior de la Entidad que regulan esta materia.

La conclusión precedente está en armonía con la contenida en el dictamen Nº 2495, de 14 de junio de 1985, que resolvió una situación similar a la del presente dictamen.

2) Respecto a la negativa de algunos dirigentes sindicales de firmar las modificaciones de sus contratos de trabajo en forma de actualizar sus remuneraciones y ajustarlas a lo dispuesto en la Resolución Nº 82, de 29 de octubre de 1992, de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción y de Hacienda, cabe hacer presente que, según lo expresado en el informe emitido el 11 de mayo del presente año por el fiscalizador dependiente de la Dirección Regional del Trabajo de Valparaíso, señor Guillermo Bronstein Garín, se fundamenta en que dichos dirigentes estiman que la cláusula contractual que establece la asignación especial a que se refiere el Nº 2 del artículo 2º de la citada Resolución Nº 82, no les asegura percibirla en forma permanente.

Sobre este particular, es necesario tener presente que el artículo 10 Nº 4 del Código del Trabajo, previene:

" El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las " siguientes estipulaciones:

" 4º Monto, forma y período de pago de la remuneración " acordada".

Del precepto legal transcrito y de acuerdo a la reiterada doctrina de este Servicio, se infiere que la determinación del monto, forma y período de pago de la remuneración acordada por las partes, constituye una cláusula mínima del contrato de trabajo, lo cual debe ser entendido, a juicio de la suscrita, en orden a establecer o consignar de forma clara y precisa, la remuneración que percibirá el respectivo dependiente.

En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la remuneración del trabajador, obedeciendo esta disposición a su intención de que el trabajador la conozca con certeza, en términos que se evite que en este aspecto quede sujeto al arbitrio del empleador.

Lo anterior se traduce en la improcedencia jurídica de pactar cláusulas amplias que signifiquen no determinar el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada.

Ahora bien, en la especie, los modelos de contrato de trabajo que se acompañan, en lo relativo a esta materia, establecen:

" El Trabajador percibirá una remuneración mensual equivalente " al nivel G de la Escala de Sueldos de IFOP, aprobada por " Resolución Nº 82 de fecha 29 de octubre de 1992, de los " Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción y de " Hacienda y modificaciones posteriores que se efectúen y de " cuyo monto total el Trabajador acepta que en conformidad a " las leyes vigentes se le efectúen los descuentos que " correspondan. El pago se hará por mensualidades vencidas, en " las fechas que de acuerdo a la Ley fije el Empleador.

" Tendrá asimismo derecho el Trabajador a percibir la " asignación especial a que se refiere el Nº 2 del artículo " 2º de la señalada Resolución Nº 82, en la eventualidad en " que ella está dispuesta por dicha Resolución, por un monto " fijo de $.........".

Del tenor literal de la cláusula contractual preinserta se desprende que ella consigna en forma clara y precisa la remuneración que percibirán los dependientes, máximo si se considera que ésta equivale a un grado de la Escala de Sueldos del Instituto de Fomento Pesquero, aprobada por Resolución Nº 82, de 29 de octubre de 1992, de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción y de Hacienda.

Todo lo expresado es aplicable a la asignación especial a que se refiere el Nº 2 del artículo 2º de la Resolución Nº 82, aludida precedentemente, razón por la cual es posible sostener que la negativa a firmar las modificaciones de los contratos de trabajo, por parte de algunos dirigentes sindicales, pretextando que la cláusula relativa a dicha remuneración no la establece en forma clara y precisa, carece de causa justificada y no resulta jurídicamente procedente.

3) En lo concerniente a este punto, es necesario hacer presente que de los antecedentes acompañados, entre ellos del informe de fiscalización a que se alude en el punto 2) que antecede, consta que las naves del Instituto de Fomento Pesquero, "Abate Molina" y "Carlos Porter", se dedican exclusivamente a labores de investigación pesquera y oceanográfica, no realizando actividades de pesca comercial o industrial.

De esta suerte, no es posible afirmar que los trabajadores que se desempeñan en ellas prestan servicios a bordo de naves pesqueras y se rijen en materia de jornada de trabajo y descansos por las prescripciones especiales contenidas para quienes laboran en aquellas en la Resolución Nº 28, de la Dirección del Trabajo, publicada en el Diario Oficial de 6 de febrero de 1995.

En estas circunstancias, cabe concluír que los dependientes por quienes se consulta están afectos a las normas generales contempladas en los incisos 3º, 5º y 6º del artículo 38 del Código del Trabajo, los que sobre el particular, disponen:

" Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán " otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las " actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada " festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios.

" Estos descansos podrán ser comunes para todos los " trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de " las labores.

" Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, " por aplicación de lo dispuesto en los incisos anteriores, " las partes podrán acordar una especial forma de distribución " o de remuneración de los días de descanso que excedan de " uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá " ser inferior a la prevista en el artículo 32.

" Con todo, el Director del Trabajo podrá autorizar en casos " calificados y mediante resolución fundada, el " establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de " jornadas de trabajo y descansos cuando lo dispuesto en este " artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales " características de la prestación de servicios".

De la norma legal preinserta fluye que los trabajadores que laboran en actividades exceptuadas del descanso dominical, tienen derecho a un día de descanso a la semana por cada domingo laborado y otro por cada festivo trabajado, descanso que podrá ser común para todos los trabajadores o por turnos.

Se deduce asimismo que, en el evento de que se acumulen en una semana más de dos días de descanso, las partes pueden acordar una especial forma de distribución o de remuneración de aquellos que excedan de uno semanal y que en caso de optar por esta última alternativa, la remuneración no puede ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo, esto es, al sueldo convenido para la jornada ordinaria recargado en un 50%.

Del precepto en comento se desprende, finalmente, que en los casos que la aplicación de las normas relativas a la compensación de las actividades desarrolladas en día domingo y festivo fuere imposible, dadas las especiales características de la prestación de servicios, el Director del Trabajo puede autorizar, mediante resolución fundada, el establecimiento de un sistema excepcional de distribución de la jornada de trabajo y de los descansos.

En la especie, de los antecedentes acompañados, aparece que la empresa otorga al trabajador que permanece embarcado durante un mes, un día en compensación por el primer domingo laborado en dicho período, dos días por los siguientes domingo trabajados y un día y medio por cada uno de los festivos que incidan en el período de prestación de servicios.

Ahora bien, toda vez que en dicho período de un mes, resulta imposible otorgar el descanso compensatorio de las actividades desarrolladas en día domingo, al séptimo día, esto es, después de seis días continuos de trabajo, como es lo jurídicamente procedente de acuerdo a la jurisprudencia de esta Dirección, contenida, entre otros en dictámenes Nºs. 5.489-260, de 22 de septiembre de 1992 y 5.868-239, de 20 de agosto de 1986, la suscrita estima que en la especie se podría tratar de un caso calificado en que podría autorizarse el establecimiento de un sistema excepcional de distribución de la jornada de trabajo y de los descansos, a requerimiento de parte.

4) En relación a este punto, es del caso remitirse a lo expresado en el Nº 2 precedente y reiterar que la cláusula relativa a remuneración que se inserta en los contratos de trabajo que suscriben los dependientes que prestan servicios para el Instituto de Fomento Pesquero, la consignan en forma clara y precisa, dando cumplimiento a lo prevenido por el artículo 10 Nº 4 del Código del Trabajo, de donde se sigue que no resulta jurídicamente procedente exigir que los respectivos contratos de trabajo contengan, además del nivel de remuneraciones, la expresión de su monto en pesos.

Se hace presente, finalmente, que la consulta relativa a la jornada de trabajo a que están afectos los inspectores muestreadores, analistas de preembarque, analistas de laboratorio y muestradores biológicos que prestan servicios para el Instituto de Fomento Pesquero en diversos centros de actividad pesquera industrial y artesanal, a que se alude en la presentación del antecedente 2), se absolvió mediante dictamen Nº 467-14, de 23 de enero del presente año.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y de las consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) Son horas extraordinarias y deben pagarse como tales, todas aquellas que, de acuerdo a las tarjetas de reloj control aparezcan laboradas en exceso sobre la jornada pactada, aún cuando ellas no se hayan sujetado a lo prevenido para dichos efectos en el mecanismo de reglamentación creado por el Instituto de Fomento Pesquero.

2) La negativa de algunos dirigentes sindicales de uno de los sindicatos de trabajadores constituídos en el Instituto de Fomento Pesquero de firmar las modificaciones de sus contratos de trabajo en forma de actualizar sus remuneraciones y ajustarlas a lo dispuesto en la Resolución Nº 82, de 29 de octubre de 1992, de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción y de Hacienda, carece de causa justificada, por lo que no es jurídicamente procedente.

3) El sistema de otorgamiento del descanso compensatorio de los domingo y festivos navegados por el personal embarcado que se desempeña en las naves de propiedad del Instituto de Fomento Pesquero, no se encuentra ajustado a derecho, y 4) Las instrucciones impartidas al Instituto de Fomento Pesquero por la Dirección Regional del Trabajo de Valparaíso, exigiendo que los contratos de trabajo de los dependientes de dicha entidad contengan además del nivel de remuneraciones, la expresión de su monto en pesos, no son jurídicamente procedentes.

Saluda a Uds.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO