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Descanso Dominical. Procedencia. Personal de Bancos e Instituciones Financieras.

ORD. Nº2015/33

10-may-2006

Los trabajadores y trabajadoras que prestan servicios en Bancos e Instituciones Financieras no se encuentran exceptuados del derecho a descanso en días domingo y festivos, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del artículo 35 del Código del Trabajo.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K 5966(450)/2006

ORD.: Nº 2015/033

MAT.: Descanso Dominical. Procedencia. Personal de Bancos e Instituciones Financieras.

RDIC.: Los trabajadores y trabajadoras que prestan servicios en Bancos e Instituciones Financieras no se encuentran exceptuados del derecho a descanso en días domingo y festivos, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del artículo 35 del Código del Trabajo.

ANT.: Ord. Nº 1.298, de fecha 09.05.2006, del Sr. Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras.

FUENTES.: Art. 1º Constitución Política de la República, arts. 35 y 38 Código del Trabajo.

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SANTIAGO, 10.05.2006

DE: DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR SUPERINTENDENTE DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS

Mediante presentación del antecedente, se solicita un pronunciamiento de esta Dirección sobre la procedencia jurídica de que los trabajadores que se desempeñan en Bancos e Instituciones Financieras laboren en días domingos o festivos.

Al respecto cumplo con informar a Ud., lo siguiente:

De conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del artículo 35 del Código del Trabajo: "Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.".

Por su parte, el artículo 38 del mismo cuerpo legal, enumera las excepciones a la regla general del artículo citado.

De la normas referidas, se desprende clara e inequívocamente que el legislador estableció como regla general el descanso en días domingos y festivos y sólo a manera excepcional y en los casos en que la ley lo autorice se permite la actividad laboral en dichos días.

Para determinar el sentido y alcance de estas normas, y su correcta aplicación a los trabajadores de las instituciones bancarias y financieras, esta autoridad debe recurrir a las reglas de interpretación. Particularmente en este caso en que la legislación no se ha pronunciado expresamente sobre el descanso de los dependientes en consulta.

Una primera regla a considerar es la referida al elemento finalista o ratio legis, consagrada en el artículo 19, inciso 2º del Código Civil, el que dispone que "para interpretar una expresión oscura de la ley, (se puede) recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.".La intención o espíritu de las disposiciones sobre descanso semanal, como expresamente lo señala el artículo 35, es que los dependientes descansen en domingos y festivos.

En efecto, como fundamento del beneficio en análisis, el legislador ha considerado también la importancia que se atribuye al día domingo en nuestra sociedad, esto es la connotación que tiene este día de la de la semana, por razones familiares, culturales o religiosas, en cuanto día dedicado al descanso. Es sin duda una manifestación de la norma constitucional que declara que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad".

La propia evolución del artículo 38 del Código del Trabajo da cuenta de esta finalidad. Hasta la dictación de la Ley 19.250 de 30 de septiembre de 1993, todos los trabajadores enumerados en el artículo 38, exceptuados del descanso dominical, no tenían derecho a descansar en ningún domingo del mes calendario. A partir de la publicación de dicha ley, se reconoció a los dependientes señalados en el Nº 7 del citado artículo, el derecho a descansar a lo menos un domingo en el mes. Luego, la Ley 19.482, de 3 de diciembre de 1996, amplía este derecho a los trabajadores comprendidos en el Nº 2 de la misma norma legal. Finalmente, la ley 19.759, de 5 de octubre de 2001, amplía este mismo derecho, para los mismos trabajadores a dos domingos en el mes. Es decir, el legislador progresivamente ha ido haciendo más restrictiva la excepción y llevando a los trabajadores a la regla general del derecho a descansar en días domingo.

Por otra parte, aplicando el sentido lógico, las excepciones a la regla general deben ser interpretadas con un alcance restrictivo, ya que si el legislador ha querido establecer una regla general, las excepciones a la misma estarán acotadas a su estricto tenor. En efecto, dado el texto de la norma contenida en el inciso primero, del artículo 35 del Código del Trabajo, en orden a que sólo la ley puede contemplar casos de excepción al descanso en día domingos y festivos, se colige que cualquier interpretación de las causales de excepción de la referida norma han de verificarse con carácter restrictivo. De tal manera, que la configuración de una excepción al descanso en días domingos y festivos ha de desprenderse de manera precisa y clara de la ley.

A estos efectos, en nuestro ordenamiento jurídico se contemplan dos vías en que la ley establece situaciones de excepción a la consabida regla del descanso en días domingos y festivos, a saber: cuando la ley expresamente lo declara así y cuando la actividad de que se trate estuviere comprendida en los supuestos del artículo 38, del Código del Trabajo.

Así, en lo referido a las excepciones expresas de la ley, como sería el caso del artículo 145 D, del Código del Trabajo, que a propósito de los trabajadores de artes y espectáculos los excepciona del descanso en domingos y festivos, no existe norma específica, ni en el orden laboral ni en la Ley General de Bancos, que excepcione a los trabajadores de Bancos e Instituciones Financieras del referido descanso. Tampoco se deriva dicha excepcionalidad del contenido del numeral 7, ni de ninguno de los otros numerales, del tanta veces citado artículo 38 del Código del Trabajo.

Finalmente, dentro de los principios del derecho del trabajo, manifestación del espíritu general de la legislación laboral, existe el principio protector o tutelar, del cual se deriva la regla de interpretación, conocida por la doctrina y la jurisprudencia como in dubio pro operario, en virtud de la cual si existe duda sobre el sentido de una disposición se deberá preferir aquel que resulte más favorable para el trabajador.

Esta regla de interpretación ha sido recogida por los tribunales superiores de justicia. Así por ejemplo la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel ha señalado: "Que, en el derecho del trabajo se establece la regla in dubio pro operario, según la cual si una norma puede entenderse de diversas maneras, debe preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador. Criterio que también es aplicable a los casos de duda para valorar el alcance o significado de la prueba" (Rol 266-2004). En el mismo sentido Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 439-2002 y Corte Suprema, Rol 1559-2003.

A mayor abundamiento, debe tenerse presente que junto con constituir el descanso en día domingo y festivo la regla general en materia de descansos, se trata de un derecho establecido por la ley laboral y por lo tanto de una norma de orden público laboral a la que no es dable que las partes renuncien, es decir, estamos frente a derechos irrenunciables, según prevé el inciso segundo, del artículo 5º del Código del Trabajo. En consecuencia, no resultaría lícito que las partes acordaren laborar durante los días domingos y festivos, ni aún como jornada extraordinaria, puesto que un pacto de tal naturaleza importaría una transgresión al señalado precepto. Este argumento responde a la regla de interpretación sistémica, regulada en el artículo 22 del Código Civil, en virtud de la cual "el contenido de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". Y agrega que "los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".

Por lo demás así ya lo ha establecido esta Dirección del Trabajo en dictamen 5371/313, de fecha 25 de octubre de 1999, el que a propósito de los problemas derivados del cambio de milenio, y por presentación de fecha 13 de septiembre del mismo año de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile AG, debió pronunciarse sobre la posibilidad de que los trabajadores bancarios prestaran servicios durante el día domingo.

Este pronunciamiento señaló:

"Cabe hacer presente, por último, que en conformidad a lo prevenido en artículos 35 y 37 del Código del Trabajo, los días domingo y festivos son de descanso, de suerte que las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, no pueden distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en casos de fuerza mayor.

"Sobre este particular, en opinión de este Servicio, la situación materia del presente informe no constituye un caso de fuerza mayor, de donde se sigue que el trabajo que se efectúe para solucionar el problema informático ocasionado por el cambio de milenio, no puede ejecutarse durante días domingo o festivos".

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y de las consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que los trabajadores y trabajadoras que prestan servicios en Bancos e Instituciones Financieras no se encuentran exceptuados del derecho a descanso en días domingo y festivos, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del artículo 35 del Código del Trabajo.

Saluda atentamente a Usted,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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