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Jornada de Trabajo; Sistema excepcional del descanso día domingo y festivos;
ORD. N°3556
17-jul-2019
No resulta jurídicamente procedente pactar con trabajadores que se desempeñan en establecimientos excluidos del descanso en domingo y festivos en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 Nº2 del Código del Trabajo, un sistema de jornada que considere trabajar en domingo, pero, que otorgue descanso los festivos.
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales
E 3973 (275) 2019
ORD. N°3556
MAT.: Jornada de Trabajo; Sistema excepcional del descanso día domingo y festivos;
RORD.: No resulta jurídicamente procedente pactar con trabajadores que se desempeñan en establecimientos excluidos del descanso en domingo y festivos en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 Nº2 del Código del Trabajo, un sistema de jornada que considere trabajar en domingo, pero, que otorgue descanso los festivos.
ANT.: 1) Pase Nº851 de 25.06.2019, de Jefe de Asesores Gabinete Director del Trabajo
2) Presentación 01.02.2019, de don Fernando Concha Enríquez
SANTIAGO, 17.07.2019
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
A: FERNANDO CONCHA ENRÍQUEZ
AV. LUIS MATTE LARRAÍN Nº 9940
LAS CONDES
Mediante presentación del antecedente 2), ha solicitado un pronunciamiento jurídico referido a si resulta procedente pactar con trabajadores que se desempeñan en establecimientos excluidos del descanso en domingo y festivos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 Nº 2 del Código del Trabajo, un sistema de jornada que considere trabajar en domingo, pero, que otorgue descanso los festivos.
Al respecto cabe considerar que el inciso 1º del artículo 35 del Código del Trabajo, establece el descanso obligatorio de los trabajadores "los días domingo y aquellos que la ley declare festivos", salvo respecto de aquellas actividades autorizadas por ley para trabajar esos días.
Por su parte, el artículo 38 Nº 2 del Código del Trabajo, describe aquellos establecimientos que se encuentran exceptuados del descanso en domingo y festivos, debido a que exigen continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.
Entonces, aquellos dependientes que se desempeñan en establecimientos comprendidos en el numeral 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, pueden pactar con sus empleadores jornadas de trabajo que comprendan domingo y festivos, siempre con la obligación de otorgar los respectivos descansos compensatorios.
Seguidamente y a partir de su consulta, cabe analizar si la jornada de los trabajadores comprendidos en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, podría distribuirse en domingo, con el descanso compensatorio correspondiente a ese día, y descansando permanentemente en festivos.
Sobre el particular, este Servicio mediante Dictámenes Nº4294/296 de 09.09.1998 y Nº4559/324 de 22.09.1998, informó que no corresponde que el empleador, en el caso de empresas exceptuadas del descanso en domingo y festivos en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, establezca con sus dependientes una distribución de la jornada de trabajo de manera que incluya los festivos, con el día de descanso compensatorio correspondiente, y se otorgue a la vez, el descanso semanal en domingo.
Dicho criterio ha tenido por fundamento, entender que la distribución de la jornada en régimen de excepción debía ceñirse estrictamente a lo permitido por la Ley, es decir, prestar servicios en domingo y festivos.
Posteriormente, a través de Dictamen Nº3906/290 de 13.09.2000, se reconsideró parcialmente la doctrina institucional antes enunciada, en términos que, respecto de los trabajadores comprendidos en el numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo no existe impedimento legal para convenir un régimen de jornada de trabajo que implique, la prestación de servicios durante festivos y descanso permanente en domingo, en virtud de las particulares características de dicha actividad.
Conforme a lo anterior, cabe informar que la doctrina institucional vigente, al interpretar las normas sobre descanso semanal aplicables a los trabajadores comprendidos en el Nº2 del artículo 38 del Código del Trabajo, declara que no resulta jurídicamente procedente la celebración de pactos de jornada que consideren trabajar alternativamente domingos o festivos.
El criterio interpretativo enunciado, conserva correspondencia con el criterio fijado por el legislador para autorizar el régimen excepcional de descanso, esto es, la continuidad operacional del establecimiento, industria o faena.
En otros términos, una actividad cuyo proceso productivo admita la paralización en domingo o festivo, implícitamente no califica para estar considerada en el artículo 38 Nº2 del Código del Trabajo, y en consecuencia, tendrá que adecuarse al sistema general de descansos, en virtud del cual, los trabajadores descansan todos los domingo y festivos.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales invocadas, consideraciones expuestas, y jurisprudencia administrativa citada, cúmpleme informar a Ud., que no resulta jurídicamente procedente pactar con trabajadores que se desempeñan en establecimientos excluidos del descanso en domingo y festivos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 Nº 2 del Código del Trabajo, un sistema de jornada que considere trabajar en domingo, pero, que otorgue descanso los festivos.
Saluda a Ud.,
DAVID ODDÓ BEAS
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
MBA/PRC
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