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Descanso semanal. Actividades exceptuadas del descanso dominical y de días festivos. Sistema mixto. Procedencia laborar festivos y descansar domingos.
ORD. Nº2901/27
27-jun-2012
Rechaza solicitud de reconsideración de dictamen Nº 3906/290, de 13.09.2000, por lo que procede su aplicación en los Supermercados Unimarc, de Punta Arenas.
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DEPARTAMENTO JURIDICO
K.4246 (755)2012
ORD.: 2901 / 027 /
MAT.: Descanso semanal. Actividades exceptuadas del descanso dominical y de días festivos. Sistema mixto. Procedencia laborar festivos y descansar domingos.
RDIC.: Rechaza solicitud de reconsideración de dictamen Nº 3906/290, de 13.09.2000, por lo que procede su aplicación en los Supermercados Unimarc, de Punta Arenas.
ANT.: 1) Instrucciones, de 14.06.2012, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho; 2) Presentación de 10.04.2012, de Sr. Manuel Ahumada Lillo por la Confederación General de Trabajadores.
FUENTES: Código del Trabajo, arts. 40 bis, y 38, Nº 7.
CONCORDANCIAS: Dictamen Nº 3906/290, de 13.09.2000.
SANTIAGO, 27.junio.2012
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. MANUEL AHUMADA LILLO
PRESIDENTE DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES
DIECIOCHO Nº 45 5º PISO A
SANTIAGO.
Mediante presentación del Ant. 2), se solicita un pronunciamiento de esta Dirección, acerca de la situación creada en los Supermercados Unimarc de Punta Arenas, en los cuales el personal de cajeras que laboraban de lunes a domingo con un día de descanso a la semana y dos domingos al mes, luego, en agosto del 2010, suscribieron anexo de contrato estipulando jornada de lunes a sábado, incluyendo los días festivos y dejando libres solo los días domingo, tal como lo señala el dictamen Nº 3906/290, de 13.09.2000, de esta Dirección, que trata sobre procedencia que en las actividades exceptuadas del descanso en días domingo y festivo se pueda pactar laborar los días festivos y descansar todos los domingos, dictamen cuya vigencia se pide precisar.
En seguida, se expone, que de estar vigente dicho dictamen, procede su reconsideración, dado que la introducción del régimen de jornada parcial en el Código del Trabajo, ocurrido con posterioridad a aquél documento, cuya finalidad sería posibilitar que estudiantes y dueñas de casa pudieran laborar en otros trabajos los días que estuvieren libres de sus funciones principales, es decir los días domingo y festivos, no sería compatible con el dictamen, y además, porque el artículo 35 del Código del Trabajo no hace excepciones entre los días de descanso, sean domingo o festivos.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
En primer término, cabe señalar que se encuentra actualmente vigente el dictamen Nº3906/290, de 13.09.2000, por el cual se consulta, que precisa que no existe impedimento legal para que las empresas exceptuadas del descanso dominical en virtud de lo prescrito en el artículo 38 Nº7 del Código del Trabajo, convengan con los trabajadores que se encuentren en la situación allí prevista, una distribución de la jornada ordinaria de trabajo que implique laborar en días festivos, con el día de descanso compensatorio correspondiente, y descansar en forma permanente los respectivos días domingo.
La doctrina antes reseñada se fundamenta en que ella se aviene con la intención del legislador, cual es favorecer el descanso en días domingo del trabajador, como se demuestra en el caso de aquellos que no obstante encontrarse exceptuados del descanso en días domingo y festivos, deberán tener a lo menos dos días domingo de descanso en el mes, como lo dispone el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo. Esta situación se vería mejorada con el otorgamiento de descanso al trabajador todos los días domingo del mes, como lo concluye el dictamen.
Por otra parte, también sirve de fundamento a la doctrina en comento, la circunstancia que si el empleador se encuentra facultado legalmente para pactar con sus trabajadores laborar los días domingo y festivos, con mayor razón podría hacerlo respecto únicamente de los días festivos, acordando el descanso todos los días domingo.
Ahora bien, en cuanto a las razones que se exponen para solicitar la reconsideración de la doctrina antes citada, contenida en el dictamen aludido, como sucedería con el hecho de haberse introducido con posterioridad al mismo el régimen de jornada a tiempo parcial al Código del Trabajo, en los artículos 40 bis y siguientes, - lo que ocurrió por ley Nº19.759, publicada en el Diario Oficial de 05.10.2001,- corresponde expresar, en primer lugar, que tanto este sistema de jornada a tiempo parcial como el que se deriva de lo señalado por este Servicio en el dictamen ya referido, en materia de descanso los días domingo para las actividades exceptuadas de este descanso, ambos son facultativos de adoptar para las partes contratantes, de modo que serán ellas las que en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad y de contratación, que les reconoce la legislación laboral, podrán convenir acogerse a uno u otro sistema al contratar la prestación de los servicios, según convenga a sus respectivos intereses, materia respecto de la cual esta Dirección carece de injerencia, por lo que no sería competente para pronunciarse sobre la prevalencia de un sistema respecto del otro.
En efecto, en un caso, las partes podrán convenir en las actividades exceptuadas del descanso en días domingo y festivos, que se labore los días festivos y se descanse todos los días domingo, y en el otro, dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 40 bis del Código del Trabajo, que señala:
"Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose afectos a la normativa del presente párrafo, aquéllos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22."
Del tenor expreso de la disposición antes transcrita se desprende que el pacto de contratos de trabajo a jornada a tiempo parcial es facultativo para las partes, si el legislador comienza su tratamiento utilizando las expresiones "se podrán".
De esta forma, son las partes las que decidirán pactar la prestación de los servicios bajo un sistema u otro.
Cabe agregar, a mayor abundamiento, que la doctrina del dictamen cuya reconsideración se solicita hace posible que los trabajadores que están exceptuados del descanso en días domingo y festivos puedan disponer libremente de todos los días domingo del mes, lo que les permitiría durante ellos prestar servicios a otros empleadores, lo que también podría ser por medio de una contratación a jornada a tiempo parcial, si ésta no puede superar los dos tercios de la jornada ordinaria pero puede ser inferior.
De esta forma, la doctrina del dictamen que se pide reconsiderar no sería incompatible con la suscripción de contratos a jornada de tiempo parcial sino que complementaria a ellos, otorgando una alternativa más a los trabajadores que deseen ocupar sus servicios los días de descanso como ocurre con los días domingo.
Por las consideraciones anteriores, no resulta procedente reconsiderar el dictamen Nº3906/290, de 13.09.2000, por lo que su aplicación resulta conforme a derecho en los Supermercados Unimarc de Punta Arenas.
Saluda a Ud.
MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
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