Ordinarios

Trabajadores exceptuados del descanso en día domingo y festivo; Descanso de dos domingo al mes;

ORD. N°831

09-feb-2018

1. Las funciones prestadas por los trabajadores de la empresa Compass Catering S.A., los cuales laboran en| empresas principales, en virtud de un régimen de subcontratación, con las cuales su empleadora ha contratado la prestación de servicios de alimentación y otros anexos, se encuentran en la hipótesis de excepción contemplada en el Nº2 del artículo 38 del Código del Trabajo. 2. El inciso cuarto del artículo 38 del Código del Trabajo, establece como periodo de tiempo para determinar si se han otorgado al menos dos de los días de descanso en día domingo, el mes calendario, razón por la cual, nada obsta a que, si en virtud del sistema de turnos que se ha acordado con el empleador, les toque prestar servicios las dos últimas semanas de un mes calendario y las primeras dos del siguiente.

En relación al cumplimiento de la jornada, el fiscalizador, Sr. Celso Aguilera, constató que está se desarrolla a través de turnos rotativos de lunes a domingos, con un descanso de séptimo día, en virtud de la aplicación de lo dispuesto por el artículo 38 del Código del Trabajo.

d) Finalmente, según consta en Informe de Fiscalización N° 1307/2016/3194 de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte, la empresa Compass Catering proporcionó la información solicitada por la fiscalizadora, Sra.  Leticia Alcayaga Marín, respecto a las funciones y jornadas que cumplían los trabajadores que prestaban sus servicios en las faenas antes indicadas. Al respecto, cabe mencionar que, dicha información fue cotejada con la obtenida en regiones, a través de las precitadas fiscalizaciones, coincidiendo la información obtenida, especialmente respecto a las materias antes indicadas.

A su vez, la fiscalizadora a cargo, constató que, según se evidencia en Acta de Junta General Extraordinaria de Accionistas, debidamente protocolizada, se fusionó por la vía de la incorporación la empresa Compass S.A. con la sociedad Compass Catering S.A., la cual absorbió a la primera.

Asimismo, se adjuntaron al precitado informe,  los contratos de prestación de servicios de alimentación y otros celebrados entre Compass Catering S.A. y las siguientes empresas:

- Procesadora de Maderas Los Ángeles (PROMASA), 

- Complejo Asistencial DR. Víctor Ríos Ruiz, y 

- CMPC Maderas S.A.,

Al respecto, cabe mencionar que, en la totalidad de los contratos precedentes se acuerda, entre la contratista (Compass Catering S.A.) y la correspondiente empresa mandante, la provisión del servicio de preparación, elaboración y suministro de comidas al personal que labora en dichos establecimientos, durante los días que estos presten servicios –en la mayoría de los casos la empresa principal funciona de lunes a domingo- y según las obligaciones específicas contraídas en cada uno de los respectivos contratos.

Atendido lo anterior, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

- En respuesta a sus consultas, vale recordar que, el artículo 38 del Código del Trabajo dispone en sus numerales 2 y 4 lo siguiente:

“Exeptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

2. en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;

4. en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.”

- En primer lugar, en relación a sus consultas N°1 y 2, resulta necesario determinar si, las funciones desarrolladas por los trabajadores fiscalizados corresponden a una actividad del numeral 2 o del numeral 4 del precitado artículo 38.

Al respecto, cabe tener presente que de los antecedentes recopilados en torno a este asunto y, en especial, de informes evacuados por los ya individualizados fiscalizadores, se ha podido establecer que, el personal a que se refiere, prestan sus servicios a favor de empresas principales que funcionan de lunes a domingo, a través de un régimen de subcontratación, en las cuales su empleadora – Compass Catering S.A.- presta servicios de alimentación y otros servicios anexos a dichas empresas principales. 

Analizada la situación de los citados trabajadores a la luz de la disposición legal antes transcrita, resulta dable afirmar que las labores que éstos desarrollan exigen continuidad por las necesidades que satisfacen en las correspondientes empresas principales, circunstancia que, a su vez, permite sostener que tales dependientes se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos, en virtud del Nº 2 del artículo 38 en comento.

Lo expuesto en los párrafos que anteceden permite concluir que, por consiguiente, los dependientes precedentemente aludidos tienen derecho al beneficio que consagra el inciso 4º del mencionado precepto y, por ende, debe otorgárseles en domingo, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.

Luego, respecto de si las funciones por ellos desarrolladas corresponden a las contempladas en el numeral 4 del artículo 38 del Código del Trabajo, es menester aclarar que, dicha excepción deriva de la necesidad de satisfacer en forma oportuna necesidades urgentes o que deban desarrollarse en días de descanso, según es posible inferir del estudio de Decreto 101, de 1918, que reglamenta las excepciones al descanso dominical. Así, las funciones desarrolladas por los trabajadores por quienes se consulta, no reúnen dichas características, por lo que no es posible considerarlos incluidos en dicho numeral.

- Luego, previo a otorgar respuesta a su tercera consulta, resulta pertinente recordar que el artículo 10 N°5 del Código del Trabajo dispone:

“El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

4. duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno.”

Al respecto, el artículo 154 N°1 del precitado texto legal prescribe:

“El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquel se efectúa por equipos.”

En virtud de lo anterior, revisado el Reglamento Interno de la empresa entregado por la empresa, según consta en Informe de Fiscalización N°1307/2016/3194 de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte, es posible señalar que, regula la jornada de trabajo en el Título IV “De la Jornada de Trabajo”.

Dicho Reglamento, dispone en su artículo 8 lo siguiente:

“Artículo 8°. Dado el giro comercial de la Empresa, la jornada de trabajo se ajustará a cada cargo específico, según la naturaleza de las funciones que preste el trabajador. Del mismo modo deberá tomarse en consideración el lugar en que se presten dichas funciones, para los efectos de establecer una forma especial de jornada de trabajo y de descanso. Así mismo, en caso que sea procedente, se programarán turnos especiales en cada faena, los cuales dependerán ser sistema de turnos de cada empresa contratante.

Por lo anterior y dada la complejidad que reviste el control de las múltiples y diferentes jornadas de trabajo, el estricto cumplimiento de sus horarios de trabajo es condición esencial del contrato.”

Luego, el artículo 10° del citado Reglamento, indica:

“Artículo 10°: El personal que ejecuta sus labores por turnos, lo hará según la distribución que efectué la dirección de la Empresa, en jornada semanal, bisemanal o especial de acuerdo a cada contrato y dentro de los siguientes turnos de trabajo:

Asimismo, cuando sea necesario, la Empresa podrá establecer turnos de trabajo según programación especial que se hará en documento aparte, el que considerará parte integrante del presente Reglamento y del Contrato de Trabajo, el que se dará a conocer al personal correspondiente, con la debida anticipación.

La jornada de trabajo se inicia con el ingreso del trabajador a su lugar de actividad, la empresa no considera como trabajado para estos efectos el tiempo de viaje entre el campamento que habite el trabajador y su lugar de trabajo.

La asistencia y cumplimiento de la jornada de trabajo se controlará a través del Libro de Asistencia u otro medio de los autorizados por la Dirección del Trabajo, sistema que será la forma de probar el fiel cumplimiento tanto de la asistencia como de las horas efectivamente trabajadas. Por ello los trabajadores deberán timbrar o firmar la asistencia, con el propósito de registrar la hora de entrada o salida.

Los trabajadores deberán abstenerse de trabajar y/o permanecer dentro del recinto de la empresa más allá de la hora de inicio y término de su respectiva jornada de trabajo. Del mismo modo se abstendrán de ausentarse de su lugar de trabajo sin previa autorización expresa de su respectivo jefe. En caso de abandonar el lugar de trabajo debidamente autorizado por la Jefatura Directa, el trabajador deberá consignar por escrito la hora de salida y reingreso al trabajo.”

Además, los artículos 11 y 12 del precitado Reglamento disponen:

“Artículo 11°: El empleador podrá, en caso de necesidad modificar la distribución de la jornada de trabajo convenida o los turnos establecidos, ya sea en relación con el horario de los mismos o las personas que en ellos se desempeñan, lo que se comunicará a los trabajadores con la debida anticipación.

Artículo 12°: Los trabajadores cuya jornada se distribuye de lunes a domingo tendrán derecho a un día de descanso a la semana, en compensación a las actividades que desarrollaron en días domingos y un día de descanso por cada festivo en que deban prestar sus servicios. El día de descanso lo fijará la Empresa de acuerdo a las necesidades del servicio y se otorgará por turnos para no interrumpir el curso de las labores y contemplará al menos dos días domingos al mes de descanso. Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, por aplicación de la compensación referida, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

La remuneración del día de descanso adicional, no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 31 del Código del Trabajo.

En todo caso, cabe señalar que la obligación relativa al otorgamiento de dos días de descanso en día domingo no tiene aplicación cuando se trata de las siguientes situaciones:

a) Respecto de trabajadores contratados por un contrato que tenga un plazo de 30 días o menos.

b) Respecto de trabajadores cuya jornada ordinaria semanal de trabajo no sea superior a 20 horas.

c) Respecto de trabajadores contratados para desarrollar sus funciones, exclusivamente en días sábados, domingos o festivos.”

No obstante, según se constata de la documentación adjunta a las ya referidas fiscalizaciones, todos los contratos –o sus correspondientes anexos- de los trabajadores fiscalizados contemplan una cláusula de jornada, en la cual se establecen el o los turnos deben cumplir. Lo anterior, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 del Reglamento Interno, en el cual el empleador declara expresamente que, “el personal que ejecuta sus labores por turnos, lo hará según la distribución que efectué la dirección de la Empresa, en jornada semanal, bisemanal o especial de acuerdo a cada contrato y dentro de los turnos de trabajo” que se señalan en dicho artículo.

Con todo, respecto a la determinación de sistema de turno en el que deben laborar los trabajadores de una empresa, este Servicio ha indicado a través de Ordinario N° 3686 de 14.07.2016 que, se entiende por turno rotativo aquel que supone cierto ritmo o ciclo de trabajo, el cual puede ser continuo o discontinuo. Lo anterior aplica indistintamente si el trabajador se encuentra o no exceptuado del descanso semanal en día domingo, en virtud de alguna de las hipótesis contemplada en el artículo 38 del Código del Trabajo.

Sin embargo, es posible evidenciar que, en el caso de algunos trabajadores fiscalizados, a pesar de existir un determinado ritmo o ciclo de trabajo, este  no corresponde al que se encuentra escriturado en sus contratos –o anexos- de trabajo.

En este contexto, este Servicio ha señalado, a través de Ordinario N°5781 de 29.11.2017, que:

“(…) preciso es convenir que todo contrato debe contener la referida cláusula, pues el legislador desea que el dependiente conozca con certeza el número de horas que comprende su jornada de trabajo.

Conforme a lo indicado, el contrato de trabajo contiene cláusulas esenciales, respecto de las que debe alcanzarse pleno consentimiento por ambas partes del vínculo y que, además, exigen para su modificación un acuerdo de iguales características.

Ahora bien, atendida la naturaleza consensual del contrato de trabajo -así declarado en el artículo 9º del Código del Trabajo- el acuerdo sobre la jornada, puede formarse no solo a través de la manifestación expresa de voluntad de los contratantes, sino también por la manifestación tácita de la misma, derivada esta última, de la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, así como el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que confirman o modifican las que constan escrituradas en el contrato de trabajo.”

Asimismo agrega:

“En ese sentido lo ha expresado este Servicio mediante Dictamen Nº 3996/52 de 07.08.2015, al indicar que:

“No resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique el sistema de turnos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores, en orden a que éstos accedan a modificar dicha cláusula esencial del contrato de trabajo”.

Conforme a lo anterior, el empleador, se encuentra obligado a respetar el régimen de jornada y descansos acordado con el trabajador, a menos que ambas partes consientan en establecer un nuevo sistema de distribución de la jornada semanal.

Así, en virtud de la doctrina precedente, resulta claro indicar que, el artículo 11° del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad contraviene la debida certeza que dispone el artículo 10 N°5 del Código del Trabajo.

Además, el empleador no puede, de manera unilateral, modificar el ciclo o ritmo de trabajo establecido en virtud de la rotación del turno, salvo acuerdo de las partes.

Luego, con el fin de otorgar, derechamente, respuesta a su consulta, el inciso cuarto del precitado artículo prescribe:

“No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.”

Por tanto, en virtud de lo anterior, resulta claro inferir que el precitado inciso cuarto del artículo 38 del Código del Trabajo, establece como periodo de tiempo para determinar si se han otorgado al menos dos de los días de descanso en día domingo, el mes calendario, razón por la cual, nada obsta a que, en virtud del sistema de turnos que se ha acordado con el empleador, les toque prestar servicios las dos últimas semanas de un mes calendario y las primeras dos del siguiente.

- Finalmente, en relación a su cuarta pregunta, debe estarse a la respuesta otorgada a las consultas 1 y 2 precedentes.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que:

1. Las funciones prestadas por los  trabajadores de la empresa Compass Catering S.A., los cuales laboran en  empresas principales, en virtud de un régimen de subcontratación, con las cuales su empleadora ha contratado la prestación de servicios de alimentación y otros anexos, se encuentran en la hipótesis de excepción contemplada en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo.

2. El inciso cuarto del artículo 38 del Código del Trabajo, establece como periodo de tiempo para determinar si se han otorgado al menos dos de los días de descanso en día domingo, el mes calendario, razón por la cual, nada obsta a que, si en virtud del sistema de turnos que se ha acordado con el empleador, les toque prestar servicios las dos últimas semanas de un mes calendario y las primeras dos del siguiente.

Saluda atentamente a Ud.

LORETO BARRERA PEDEMONTE

ABOGADO

JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

DIRECCIÓN DEL TRABAJO 

RGR/NPS

Distribución:

- Jurídico

– Partes

- Control

- Compass Catering S.A., Casa Matriz, (Avenida del Valle #787, oficina 501 Huechuraba)