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K 12078 (2106) 2014

"…del contexto de los preceptos analizados contenidos en el párrafo 4º del Título IV relativo al descanso semanal en el cual se encuentra inserta la disposición en comento, fluye que el régimen de descansos que en él se consigna, supone el cumplimiento de una jornada ordinaria semanal normal de seis días efectivamente trabajados, distribuida en los mismos seis o cinco días, no apareciendo procedentes dichos descansos en jornadas convencionales inferiores."

En base al citado pronunciamiento jurídico, y al contener aquel la doctrina vigente sobre la referida materia, este Servicio emitió dictamen Nº 2598/032 de 02.07.2013, en el sentido queel inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, sobre descanso compensatorio de los días domingo y festivos laborados, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, en la medida que ésta se distribuya en cinco o seis días en la respectiva semana, por el contrario, no gozarían de tal derecho los trabajadores contratados exclusivamente para prestar servicios los días viernes, sábado y domingo.

Además, el dictamen descrito en el párrafo anterior, fue complementado por dictamen Nº 4773/057 de 10.12.2013, en que se expuso que,los trabajadores contratados en régimen de jornada parcial, distribuida en un número inferior a cinco días a la semana, al no estar acogidos a las normas sobre descanso compensatorio contenidas en el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, tampoco les resultaría aplicable el inciso 4º del mismo artículo, que consagra el derecho a gozar de dos días de descanso compensatorio al mes en día domingo.

Ahora bien, por parte de esta Dirección se ha estimado necesario revisar los citados pronunciamientos, conforme a los principios y disposiciones que seguidamente se exponen:

1.- En cuanto al descanso semanal.

Nuestro ordenamiento jurídico laboral, contempla un régimen general de descanso semanal, actualmente regulado por el artículo 35 del Código del Trabajo, que señala:

"Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días".

Sin embargo, sobre la base de los diversos sistemas productivos presentes en nuestra economia, ha resultado necesario establecer un mecanismo de excepción al descanso dominical y de día festivos, que en lo pertinente a la materia en estudio, se encuentra contenido en los incisos 1º numerales 2 y 7, 3º y 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, que señalan:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:"

"2. en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;"

"7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y"

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores."

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos."

Conforme a la normativa expuesta, al dependiente que trabaja en dia domingo o festivo, tratándose de actividades exceptuadas, debe compensársele dichos días por otro.

Ahora bien, si los servicios se enmarcan en las actividades descritas en los númerales 2 o 7 del inciso 1º del artículo 38, considerando que el descanso en dia domingo no es igual a descansar cualquier otro dia de la semana, el legislador ha establecido que al menos dos de dichos descansos compensatorios recaigan en domingo, salvo que, el dependiente haya sido contratado por un plazo igual o inferior a 30 días, o cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales, o se contraten para prestar servicios exclusivamente los días sábado, domingo o festivo.

2.- En cuanto al régimen de trabajo de jornada parcial:

Sobre el particular, cabe tener presente el artículo 40 bis del Código del Trabajo, que señala:

"Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose afectos a la normativa del presente párrafo, aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22."

A su vez, el inciso 1º del artículo 40 bis B, del referido Código, establece:

"Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo."

De las normas legales transcritas, es posible inferir, que se consideran contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, regido por el Párrafo 5º, Capítulo IV, Libro I del Código del Trabajo, aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria máxima de 45 horas semanales, contemplada en el artículo 22 del Código del Trabajo, es decir, de hasta 30 horas semanales o menos.

Ahora bien, la doctrina vigente de este Servicio, contenida entre otros en los Ordinarios Nº 549/012 de 03.02.2009 y Nº 5126 de 23.11.2012, ha indicado que los dependientes sujetos a una jornada de 30 horas semanales o menos, se rigen por las reglas especiales contenidas en la normativa precitada, como asimismo, por aquellas de carácter general contempladas en el Código del Trabajo, en tanto la materia no se encuentre regulada específicamente en el citado párrafo. En este sentido, cabe advertir que respecto al régimen de jornada parcial, no se contemplan normas especiales relativas al descanso semanal.

De lo antes expuesto, es posible concluir que en lo relativo al descanso semanal y la compensación de los días domingo y festivos laborados, los trabajadores contratados en régimen de jornada parcial se encuentran sometidos a los mismos principios y reglas definidas para aquellos dependientes que se desempeñan en jornada completa.

3.- Los nuevos sistemas de organización del trabajo.

En las últimas décadas se ha evidenciado una tendencia internacional hacia una reducción de las horas de trabajo, en respuesta principalmente a consideraciones tendientes a definir una política económica de empleo, que permita: a) adaptar la oferta de mano de obra frente al desarrollo tecnológico, y b) propiciar la incorporación al campo laboral de mujeres y jóvenes.

En Chile, mediante la dictación de la Ley Nº 19.759 de 05.10.2001, se agregóen el Capítulo IV, del Título I, del Libro I, un nuevo Párrafo 5º, que consagró en forma específica el trabajo en régimen de jornada parcial, medida que según fuera expresado en el Mensaje de la referida Ley, tiene un carácter de promoción del empleo, derivadas de las transformaciones en el mercado de trabajo, y principalmente en la estructura del empleo y la organización del trabajo.

Conforme a un reciente estudio de la OCDE2

, las medidas adoptadas por la legislación chilena respecto al trabajo a tiempo parcial, han sido positivamente evaluadas, siendo consideradas como políticas favorables a la familia, que propician una suave transición desde el trabajo en jornada parcial al trabajo a tiempo completo para aquellos que busquen ampliar sus horas de desempeño. No obstante lo anterior, se advierte sobre eventuales efectos negativos, en la medida que tales empleos se caractericen por bajos salarios, transitoriedad y baja capacitación.

Por lo antes expuesto, resulta forzoso que el sentido interpretativo que se le aplique a las normas laborales relativas a los sistemas de organización del trabajo, conlleve reducir condiciones de precariedad o discriminación en el empleo, sobretodo respecto a trabajadores que se desempeñan en régimen de jornada parcial, en comparación a quienes lo hacen en jornada completa.

4.- Necesidad de atender a las causas del descanso que se compensa, sea aquel por desempeño en domingo o en festivo.

Según se ha analizado, el descanso compensatorio tiene por causa, la prestación de servicios en momentos que, para la generalidad de los trabajadores corresponden a jornadas de asueto, ya sea que se trate de domingo o algún festivo que se verifique dentro de una semana.

En lo referido al descanso compensatorio por desempeño en domingo, conforme a su historia y evolución, se advierte que nace de convicciones religiosas, posteriormente extendidas a la costumbre social y jurídica de las naciones.

Así entonces en la actualidad, el referido descanso semanal se encuentra incorporado en el orden jurídico laboral chileno, en carácter de derecho irrenunciable, cualquiera sea el sistema de distribución de jornada.

Por tal razón, ninguna estructura de distribución del tiempo de trabajo, puede comprender la obligatoriedad de ejecutar labores los siete días de la semana, sin derecho a compensación.

Con base en ese sentido interpretativo, cabe señalar que, tratándose de trabajadores contratados en régimen jornada parcial, distribuida en menos de 5 días a la semana, resulta evidente que su ciclo de trabajo contempla días de descanso dentro de su ciclo trabajo-descanso, por lo que el descanso compensatorio por desempeño en día domingo se encuentra comprendido en el respectivo sistema de distribución de jornada y descansos.

Por su parte, los días declarados como festivos corresponden a celebraciones o conmemoraciones de carácter anual, que en caso de verificarse, producen una disminución de la jornada semanal, misma que debe verse reflejada y favorecer a todos los trabajadores, sin distinción de si su jornada es completa o parcial.

Por lo que, en lo referido al descanso compensatorio del artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, resulta procedente que el mismo sea otorgado aún respecto de trabajadores cuya jornada semanal se encuentra distribuida en menos de 5 días, modificándose la doctrina institucional en este aspecto.

Conforme a lo anterior, y estimándose que respecto de los trabajadores que se desempeñan en régimen de jornada semanal distribuida en menos de 5 días, resulta aplicable el descanso compensatorio, en los términos expuestos, se deriva que al tenor de lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, tratándose de los dependientes que se desempeñan en establecimientos contemplados en los numerales 2 ó 7 del inciso primero del artículo 38, al menos dos de los días de descanso en el mes calendario deberán ser otorgados en domingo, a menos que concurra alguna de las circunstancias de exclusión contenidas en la norma, esto es:

a.- trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos,

b.- aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales y,

c.- trabajadores contratados exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

Conclusiones.

En base a los antecedentes expuestos y teniendo en cuenta que en base a un principio de equidad avalado por la materialidad de las relaciones laborales modernas, se determina la procedencia jurídica del descanso compensatorio respecto de trabajadores que han pactado una jornada distribuida en menos de 5 días a la semana.

Por las mismas razones jurídicas, aquellos trabajadores que en régimen de jornada parcial se desempeñan en actividades contempladas en los numerales 2 o 7 del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, le son aplicables las disposiciones contenidas en el inciso 4º de dicho artículo, en cuanto al menos dos de los días de descanso compensatorio en el mes, deben recaer en domingo, salvo las excepciones legales que la misma disposición contempla.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que se reconsideran los dictámenes Nº2598/032 de 02.07.2013 y 4773/057 de 10.12.2013, en el sentido de lo analizado en el cuerpo del presente informe, en cuanto a que:

1.-Los trabajadores contratados en régimen de jornada semanal distribuida en menos de 5 días a la semana, tienen derecho a descanso compensatorio, aplicándose a su respecto la norma contenida en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, en los términos indicados en este Dictamen.

2.- Respecto al mismo universo de trabajadores que se desempeñan en actividades contempladas en los numerales 2 y 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo, al menos dos de los días de descanso compensatorio a que tuvieren derecho en el mes, deberán recaer en domingo, salvo las excepciones legales.

Saluda a Ud.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/PRC

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