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Jornada Parcial. Descanso Compensatorio. Aplicabilidad
ORD. Nº 4773/57
10-dic-2013
Descanso trabajadores jornada parcial. Descanso Compensatorio. Distribución de Jornada de Trabajo.
DEPARTAMENTO JURÍDICO
ORD.: 4773/57
MAT.: Jornada Parcial. Descanso Compensatorio. Aplicabilidad
RDIC.: Descanso trabajadores jornada parcial. Descanso Compensatorio. Distribución de Jornada de Trabajo.
RDIC.: Los trabajadores contratados en régimen de jornada parcial, distribuida en un número inferior a cinco días a la semana, no se encuentran acogidos a las normas sobre descanso compensatorio contenidas en el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, por lo que tampoco resulta jurídicamente procedente la aplicación del inciso 4º de dicho artículo respecto de tales dependientes.
ANT.: 1) Instrucciones de 19.11.2013, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
2) Presentación de 21.10.2013, de don Eduardo Sboccia Serrano, en representación de Enjoy Casino & Resort.
FUENTES: Artículo 38 del Código del Trabajo, Dictámenes Nº 2598/032 de 02.07.2013 y 4590/50 de 27.11.2013.
SANTIAGO, 10 de diciembre de 2013
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : EDUARDO SBOCCIA SERRANO
GERENTE SERVICIOS LEGALES
ENJOY CASINO & RESORT
Por medio de la presentación del antecedente 2), se ha solicitado un pronunciamiento jurídico por parte de esta Dirección en orden a determinar si el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, resultaría aplicable respecto de los trabajadores contratados en régimen de jornada parcial y que prestan servicios por 30 horas semanales, distribuidos entre 3 y 4 días a la semana, consistente en que al menos dos de los días de descanso compensatorio -en el respectivo mes calendario- debieran otorgarse en día domingo.
Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 38 del Código del Trabajo, en sus incisos 3º y 4º, prescribe:
"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores."
"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos."
Respecto a tales disposiciones, mediante Ordinario Nº 2598/32 de 02.07.2013, este servicio analizó su contenido normativo, expresando:
"Del análisis conjunto de las disposiciones legales citadas se desprende, en primer término, que el régimen normal de descanso dominical y en días festivos que consagra el artículo 35 del Código del Trabajo, no rige tratándose de las actividades exceptuadas de dicho descanso en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, no obstante lo cual, por expreso mandato del legislador, los respectivos trabajadores tienen derecho a impetrar un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo y otro, por cada festivo en que debieron prestar servicios."
Ahora bien, en cuanto a la obligación contenida en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, consistente en que al menos dos de los días de descanso compensatorio -en el respectivo mes calendario- deberán otorgarse en día domingo, cabe aclarar que la norma reviste el carácter de accesoria a aquella consagrada en el inciso 3º del mismo artículo.
En efecto, por una parte el inciso 3º del citado artículo 38, establece la obligación principal consistente en el derecho de los trabajadores que se desempeñan en actividades exceptuadas del descanso establecido en el artículo 35, que faculta para impetrar un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo y otro, por cada festivo en que debieron prestar servicios.
A su vez, el inciso 4º de la norma en análisis, regula las circunstancias particulares de las actividades consagradas en los numerales 2 y 7 del artículo 38, al prescribir que al menos dos de los días de descanso compensatorio -en el respectivo mes calendario- deberán otorgarse en día domingo, advirtiéndose indudablemente que se refiere de una obligación supeditada al hecho que se trate de empresas exceptuadas del descanso dominical, y que en tal carácter hagan nacer el derecho a descanso en un día distinto a domingo o festivo, en la forma que lo describe el inciso 3º.
Pues bien, conforme al aforismo jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, preciso es mencionar que este Servicio mediante pronunciamiento contenido en Ordinario Nº 2598/32 de 02.07.2013, señaló en su conclusión: "la norma contenida en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, sobre descanso compensatorio de los días domingo y festivos laborados, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, en la medida que, ésta se distribuya en cinco o seis días en la respectiva semana"
A contrario sensu, respecto a los trabajadores contratados en régimen de jornada parcial, cuya distribución semanal resulta inferior a cinco días, no se genera el derecho a descanso compensatorio por los días domingo y festivos trabajados, y consecuencialmente resulta inaplicable el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, pues este último regula circunstancias que tienen como base el que efectivamente haya nacido el derecho sobre el que versa este análisis.
En consecuencia sobre la base de las disposiciones legales transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar que los trabajadores contratados en régimen de jornada parcial, distribuida en un número inferior a cinco días a la semana, no se encuentran acogidos a las normas sobre descanso compensatorio contenidas en el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, por lo que tampoco resulta jurídicamente procedente la aplicación del inciso 4º de dicho artículo respecto de tales dependientes.
Saluda a Ud.,
MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
MAO/SMS/PRC
Distribución:
-Subsecretario del Trabajo
-Jefe de Gabinete Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social
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