Dictámenes y Normativa

K. 12055 (2645) 2015

ORD.: 2186 /

MAT.: Contrato de Trabajo; Prestaciones; Personal de servicio domestico; Personal extranjero;

RORD.:Atiende presentación de la Embajada de la República de Panamá, sobre la normativa vigente aplicable en Chile para la contratación de personal local, específicamente, a quien se desempeña en la labor administrativa, técnica y de servicio.

ANT.:1) Instrucciones de 06.04.2016, Jefe Departamento Jurídico.

2) Instrucciones de 16.03.2016, de Asesora Sr. Director del Trabajo.

3) Instrucciones de 03.03.2016, 16.02.2016 y 09.11.2015, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

4) Pase Nº1680 de 06.10.2015, de Jefe de Gabinete del Director del Trabajo.

5) Of. Pub. Nº011032 de 30.09.2015, de Claudio Troncoso Repetto, Director de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Relaciones Exteriores.

6) Nota Nº285/15 de 17.08.2015, de la Embajada de la República de Panamá.

SANTIAGO, 21.04.2016

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A:DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Mediante Oficio del antecedente 5) se ha remitido a esta Dirección la presentación del antecedente 6), en virtud de la cual la Embajada de la República de Panamá consulta sobre la normativa vigente aplicable en Chile para la contratación de personal local, específicamente, a quien se desempeña en la labor administrativa, técnica y de servicio.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Código del Trabajo, el contrato que se celebre para dar inicio a la relación laboral es de carácter consensual, sin embargo el empleador dispone de un plazo de 15 días para escriturar el contrato, contados desde la incorporación del trabajador, salvo que se trate de contrato por obra, trabajo determinado o de duración inferior a 30 días, caso en el cual el plazo se reduce a 5 días. La no escrituración del contrato importa una infracción que es sancionada con multa de una a cinco UTM. Si el trabajador se negare a firmar el contrato el empleador puede enviarlo a la Inspección del Trabajo, dentro del plazo antes señalado, a efecto de que ésta requiera la firma y si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección podrá ser despedido sin derecho a indemnización. Por el contrario, si el empleador no hace uso del derecho antes mencionado dentro del plazo indicado, la falta de contrato escrito hace presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. Cabe hacer presente que no obstante la exigencia de la escrituración del contrato, éste se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes contratantes, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales para la validez del mismo, de modo tal que, aun cuando el contrato no se haya escriturado, igualmente, existe tácitamente y tiene la misma validez,por cuanto la relación laboral entre dos personas presenta como elementos constitutivos, la prestación personal de los servicios, la remuneración y la subordinación y dependencia del trabajador.

El artículo 10 del Código del Trabajo describe las clausulas que debe contener el contrato, las cuales son consideradas esenciales, tales como, el lugar y la fecha de celebración, la identificación de los contratantes, las labores que se compromete a realizar el trabajador y el lugar en que se prestarán los servicios; la remuneración acordada con indicación del monto, forma y período de pago; el plazo del contrato (que puede ser indefinido, de plazo fijo o plazo indeterminado), y la jornada ordinaria de trabajo, la cual debe indicar su duración, esto es, las horas semanales que laborará el dependiente (máximo 45 horas semanales), su distribución, es decir, los días de la semana en que prestará los servicios (no menos de cinco ni más de seis días), el horario de trabajo (hora de inicio y de término de la jornada diaria) y, por último, el tiempo destinado para la colación, tiempo que no es imputable a la jornada ordinaria. Es del caso señalar que si en la empresa existiere un sistema de trabajo por turno, éste deberá estar establecido en el reglamento interno de la misma, caso en el cual en el contrato se dejará establecido que en materia de jornada de trabajo se estará a lo dispuesto en el referido reglamento.

En cuanto a la edad mínima para contratar, cabe señalar que el legislador la ha fijado en los 18 años. No obstante, se permite la contratación de menores de 18 años y mayores de 15, para trabajos ligeros, que no perjudiquen su salud y desarrollo,siempreque cuenten con la autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos,de los guardadores, personas o instituciones que lo tengan a su cargo, o a falta de todos los anteriores, del Inspector del Trabajo respectivo. En caso de estar cursando la Educación Básica o Media, el trabajo no puede entorpecer la asistencia regular del menor a clases y no puede exceder las treinta horas semanales durante el período escolar. Con todo,los menores de dieciocho años no podrán trabajar más de ocho horas diarias.

Por su parte, respecto a las prestaciones que de modo general, se encuentra obligado a pagar el empleador, en virtud del contrato de trabajo, resulta posible mencionar la remuneración acordada, la que, en ningún caso, podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual, que en la actualidad asciende a los $250.000 (doscientos cincuenta mil pesos). Además, en caso que se exceda la jornada ordinaria de 45 horas semanales o la pactada, si fuere menor, debe pagar horas extraordinarias, con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, como lo dispone el inciso 3º del artículo 32 del Código del Trabajo.

De igual manera, debe pagar indemnización por feriado compensatorio, en caso de término del contrato de trabajo antes que el trabajador pueda hacer uso del feriado legal anual, teniendo cumplidos los requisitos para tener derecho al mismo. También, debe pagar indemnización por feriado proporcional, en el evento que el contrato termine antes que el trabajador complete el año de servicios que le da derecho al feriado, todo ello, conforme a lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del artículo 73 del Código del Trabajo, respectivamente.

Asimismo, en caso que el contrato de trabajo termine por alguna de las causales del artículo 161 del cuerpo legal en estudio, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o desahucio, el empleador se encuentra obligado a pagar la indemnización por término de contrato que se haya pactado con el trabajador o, de no haberse pactado o ser inferior a la legal, el equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses prestados continuamente a dicho empleador, de haber estado vigente el contrato por un año o más, con un tope de once años, conforme lo prescribe el artículo 163 del Código del Trabajo. También, en caso de no haberse efectuado la comunicación a que alude el inciso 2º del artículo 161 e inciso 4º del artículo 162, el empleador deberá pagar una indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada.

Los estipendios en dinero indicados precedentemente, son los beneficios más comunes que el empleador está obligado a pagar por ley a sus trabajadores, sin perjuicio de tener que cumplir con todos aquellos beneficios y pagos en dinero que hayan sido otorgados convencionalmente en virtud del contrato de trabajo, los cuales, aún cuando no correspondan a los exigidos por ley, no pueden ser suprimidos unilateralmente por el empleador, por disponerlo así el inciso 3º del artículo 5 del Código del Ramo, que, al efecto, establece:

"Los contratos colectivos e individuales de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente".

De esta forma, el empleador no podrá, conforme a derecho, eliminar beneficios que pague u otorgue a sus trabajadores si no cuenta con el consentimiento de los mismos para tal efecto, y siempre que ello no implique la renuncia por los trabajadores de los derechos que les confiere la legislación laboral.

En cuanto a los requerimientos mínimos para la contratación de personal doméstico o de servicio, es dable señalar que a su respecto debe suscribirse un contrato de trabajo con dicho personal, sujeto a las normas de los artículos 146 y siguientes del Código del Trabajo, que tratan del contrato de trabajo especial de trabajadores de casa particular, y en forma supletoria, por las normas generales aplicables al contrato de trabajo establecidas en el mismo Código, en los artículos 10 y siguientes.

En cuanto a las estipulaciones obligatorias de este tipo de contratos, cabe señalar que, además de las estipulaciones consagradas en el artículo 10 del Código del Ramo, se debe dejar expresa constancia del tipo de labor a realizar; domicilio en que han de prestarse los servicios; y, si entre las tareas para las que ha sido contratado el dependiente, se encuentra la de asistir a personas que requieran atención o cuidados especiales, se deberá indicar ello de manera específica.

Alcelebrar el contrato, el empleador deberá entregar al trabajador o trabajadora una copia del mismo, debidamente firmada, como, también, deberá registrar el contrato y sus modificaciones, dentro de los quince días siguientes a su celebración, en la sede o en el sitio electrónico de la respectiva Inspección del Trabajo, con indicación de las mismas estipulaciones pactadas,debiendoingresar,paratalesefectos, al portal institucionalwww.direcciondeltrabajo.cl.

En lo concerniente a las remuneraciones de los trabajadores(as) de casa particular, se excluyen de este emolumento cualquier pago por concepto de habitación y alimentación, los cuales, hasta antes del 27.10.2014, fecha de publicación de la ley Nº 20.786, se entendían incorporados en dicho estipendio, cuando los servicios exigían que el trabajador viviera en la casa del empleador.

Respecto a la jornada de este personal, hay que distinguir entre los trabajadores(as) de casa particular que no viven en casa del empleador o "puertas afuera" y aquellos que si viven en dicho hogar o "puertas adentro".

Así, la jornada de los dependientes que se desempeñan "puertas afuera", no puede exceder de las 45 horas semanales, distribuidas hasta en seis días. Dicho tiempo de servicio puede complementarse con hasta 15 horas semanales, lo que se denomina, bolsa semanal de horas. El tiempo trabajado en uso de la bolsa semanal de horas, deberá ser remunerado con un recargo mínimo del 50% sobre el valor hora correspondiente a la jornada ordinaria.

El máximo de la jornada diaria de trabajo no puede exceder de 12 horas. Ese máximo se deberá dividir en dos partes, dejando entre ellas, un lapso mínimo de media hora para colación, período que no se considera trabajado para el cómputo de la jornada diaria.

Tratándose de quienes trabajan "puertas adentro", el legislador no ha fijado un límite de jornada, toda vez que la naturaleza en la prestación de los servicios de dichos trabajadores, determina que el control de la misma resulte dificultoso. No onstante ello, la ley dispone que los trabajadores(as) de casa particular que viven en casa del empleador, deben gozar de un descanso absoluto de 12 horas diarias y, entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso habrá de ser ininterrumpido y, normalmente, de un mínimo de 9 horas, pudiendo fraccionarse el exceso durante la jornada, entendiéndose incluido en este descanso el lapso destinado a la colación del trabajador.

En cuanto al descanso semanal,los trabajadores(as) de casa particular que no vivan en el domicilio del empleador tienen derecho a un descanso semanal que incluye los días Domingo y festivo de cada semana.

Por su parte,los trabajadores(as) de casa particular que viven en el domicilio del empleador, tienen derecho a descanso semanal los días domingo, sábados y festivos. Por lo querespecta al día sábado, las partes de la relación laboral pueden convenir sobre éste, acumulándolo, fraccionándolo o intercambiándolo por otro día, lo cual deberá hacerse efectivo dentro del respectivo mes calendario. En cuanto al día festivo, las partes, con anterioridad al mismo, podrán pactar por escrito que el descanso se efectúe en un día distinto que no podrá fijarse más allá de los noventa días siguientes al respectivo festivo, el cual, de no hacerse efectivo, caducará.

Los descansos semanales correspondientes a días sábado y festivos, aún cuando no tienen el carácter de irrenunciables, no admiten compensación en dinero, a menos que la relación laboral termine antes que se haya gozado del descanso, y tal derecho no haya caducado (tratándose del descanso por día festivo).

Finalmente,enlorelativoa la contratación de personal extranjero, se debe tener en especial consideración lo dispuesto en el artículo 19 del Código del Trabajo, que dispone:

"El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.

Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores".

Por su parte, el artículo 20 del mismo cuerpo legal, establece:

"Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;

2.- se excluirá al personal técnico especialista;"

3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y

4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales".

De las normas legales transcritas se colige, que en aquellas empresas cuya dotación se componga de más de veinticinco trabajadores, a lo menos el ochenta y cinco por ciento de ellos, que sirvan a un mismo empleador, debe contar con la nacionalidad chilena, considerándose como tales a los extranjeros cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno y también a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomar en cuenta las ausencias accidentales.

Asimismo, se infiere que para los efectos de calcular el porcentaje aludido se considerará el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente, excluyendo al personal técnico especialista.

En efecto, este Servicio mediante dictamen Nº6307/282, de 14.11.1996, ha interpretado que dentro del concepto de"personal técnico especialista", se debe considerar incluido a todo el personal calificado de la empresa, es decir, a todo aquel trabajador que preste servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio.

De tal suerte, aquel empleador cuyo personal extranjero reúna las características que ha precisado la jurisprudencia administrativa aludida precedentemente, no estará afecto a los límites y porcentajes que prescribe la norma legal citada, encontrándose, de tal modo, facultado para contratar con total libertad, lo cual no obsta a que, en el evento de ser requerido por este Servicio, deba justificar el cumplimiento de las condiciones e idoneidades descritas por la doctrina en comento.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. que sobre la materia en consulta debe estarse a lo expuesto en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/MBA

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