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Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.

ORD. Nº 4241/160

11-oct-2003

Los dependientes de la Corporación Stadio Italiano, que prestan servicios como salvavidas, camarineros, auxiliares y camarineros de piscina y tenis y aquellos contratados para laborar como encargados de camarines y salvavidas en la Corporación Club Deportivo y Social La Dehesa, se encuentran exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, tienen derecho a que al menos dos de los días de descanso que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario, les sea otorgado en domingo.

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 4241/160

MATE.: Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.

RDIC.: Los dependientes de la Corporación Stadio Italiano, que prestan servicios como salvavidas, camarineros, auxiliares y camarineros de piscina y tenis y aquellos contratados para laborar como encargados de camarines y salvavidas en la Corporación Club Deportivo y Social La Dehesa, se encuentran exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, tienen derecho a que al menos dos de los días de descanso que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario, les sea otorgado en domingo.

ANT.: 1) Pase Nº 38, de 02.10.2003, de Jefa Unidad e Informes en Derecho Departamento Jurídico.

2) Ord. Nº 1614, de 12.06.2003, de I.C.T. Santiago Nororiente.

3) Ord. Nº 1020, de 18.03.2003, de Dpto. Jurídico.

4) Fax de 18.03.2003, de Sr. Pedro Montero A.

5) Presentación de 07.11.2001, de Sr. Pedro

Montero A..

FUENTES:

Código del Trabajo, artículos 35 y38.

Código Civil, artículos 19, 20 y 21.

Código de Comercio, artículo 3º.

CONCORDANCIAS:

Dictámenes Nºs. 5094/231, de 04.09.92 y 6441/289, de 20.11.96.

SANTIAGO, 11.10.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR PEDRO MONTERO AVONTS

MAC-IVER Nº 120, OFICINA 56

SANTIAGO/

Mediante presentación citada en el antecedente 4) se requiere un pronunciamiento de esta Dirección que determine si a los trabajadores contratados para efectuar labores en camarines y piscina de la Corporación de Derecho Privado Club Stadio Italiano y Club Deportivo Social La Dehesa, les asiste el derecho a que los respectivos empleadores les otorguen al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario en domingo.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

En conformidad con lo previsto por el artículo 35 del Código del Trabajo, los trabajadores gozan de un descanso semanal que, por regla general, recae en día domingo, como también en los que la ley declare festivos.

Por su parte, el artículo 38 del mencionado texto legal establece excepciones a dicho descanso en las situaciones taxativamente enumeradas en él y cuyo fundamento descansa principalmente en la naturaleza especial de las labores que se prestan y en la necesidad de evitar perjuicio al interés de la comunidad y de la empresa.

Sobre el particular, el artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo, dispone:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo".

La norma legal precedentemente transcrita exceptúa del descanso dominical a aquellos trabajadores de establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, precisando que esta excepción rige respecto de aquellos trabajadores que efectivamente realicen dicha atención.

A su vez, el citado artículo 38, en su inciso cuarto, modificado por la Ley Nº 19.759, vigente desde el 1 de diciembre de 2001, establece:

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos."

De la disposición legal antes transcrita se colige que el legislador ha otorgado a los trabajadores comprendidos en los números 2 y 7 del inciso primero del mismo artículo, el derecho a que en el respectivo mes calendario, al menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar por los domingo y festivos laborados en dicho período, se otorgue en día domingo.

De este modo, la citada disposición legal, modificada por la Ley 19.759, aumenta a dos el número mínimo de días de descanso en el respectivo mes calendario que el empleador deberá otorgar en domingo, tratándose de trabajadores que se desempeñen en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria o de aquellos que laboren en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público y que realicen dicha atención.

De la misma norma se colige que el legislador ha tomado en cuenta la importancia que se atribuye al día domingo en nuestra sociedad, por la connotación que se le ha otorgado, ya sea por razones culturales o religiosas, en cuanto día dedicado al descanso.

Ahora bien, en la especie, se hace necesario determinar si el Nº 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo, resulta aplicable al personal del Stadio Italiano y del Club Deportivo y Social La Dehesa, que se desempeña en los camarines y piscina de dichos centros de recreación, para los efectos de determinar que les asiste el derecho establecido en el inciso 4º del citado artículo.

Para ello cabe tener presente, en primer término, que del análisis de la norma legal antes citada se colige que para acceder al beneficio en comento deben reunirse dos condiciones copulativas, de suerte tal que la falta de cualquiera de ellas impide el nacimiento del derecho, a saber:

1) Que se trate de un establecimiento de comercio o de servicios que atienda directamente al público.

2) Que se trate de trabajadores que, dentro de dichos establecimientos, atiendan directamente al público.

Con el objeto de determinar el exacto sentido y alcance de la expresión "establecimiento de comercio y de servicios" empleada por el legislador en la norma en comento, se hace necesario recurrir a las reglas de interpretación contenidas en los artículos 20 y 21 del Código Civil, en conformidad a las cuales "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal" y "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".

Aplicando dichas reglas al caso que nos ocupa resulta procedente recurrir al artículo 3º del Código de Comercio, que señala en forma taxativa los actos de comercio, disponiendo al respecto lo siguiente:

"Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:

5º Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas cafés y otros establecimientos semejantes.

7º Las empresas de depósitos de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos".

Ahora bien, frente a esta última norma, la Dirección del Trabajo ha resuelto reiteradamente que las empresas de servicios se encuentran comprendidas en el Nº 7 de dicho precepto, en cuanto son empresas de provisiones y suministros.

Al respecto, mediante dictamen Nºs. 5094/231, de 04.09.92 esta Repartición sostuvo que ley no ha determinado sobre qué debe recaer la provisión o el suministro, estimándose en doctrina que pueden formar parte de ellos los bienes, los servicios, las gestiones y las meras informaciones, pudiendo definirse, en consecuencia, la empresa de provisiones o suministros como "la constituida para facilitar periódica o continuamente en el mercado, en dominio o en uso y goce, la utilización de bienes y servicios, gestiones o informaciones mediante un precio fijado de antemano y que permanecerá invariable durante cierto tiempo".

De este modo, no cabe sino inferir que las actividades desarrolladas por el personal del Stadio Italiano y del Club Deportivo y Social La Dehesa comprenden las de atención de camarines y piscinas, debiendo, de esta forma inferirse que tales actividades se encuentran dentro de las señaladas en el Nº 7 del artículo 3º del Código de Comercio.

Por otra parte, a fin de determinar si en la especie nos encontramos en presencia de aquellos trabajadores que atienden directamente al público, en los establecimientos a que se refiere el artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo, se hace necesario precisar el sentido y alcance del término "público", empleado por el legislador en la citada norma, con el objeto de poder esclarecer si comprende a los socios e invitados que atiende directamente el personal de que se trata, recurriendo nuevamente para tal efecto, a las reglas de interpretación legal establecidas en los artículos 19 y siguientes del Código Civil.

Conforme a éstas y de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua se advierte que tal vocablo encuentra su acepción más exacta en relación al sentido y alcance con que el legislador lo ha empleado a través de las siguientes definiciones:

"Conjunto de personas que participan de unas mismas aficiones o con preferencia concurren a determinado lugar. Cada escritor, cada teatro tiene su público".

"Conjunto de las personas reunidas en determinado lugar para asistir a un espectáculo o con otro fin semejante".

En efecto, las definiciones dan cuenta de un conjunto de personas que constituyen público.

En la especie, según consta de informe emitido por el fiscalizador de la Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Nor-Oriente, don Rodrigo Pinto M., tanto los dependientes del Stadio Italiano, que prestan servicios como camarineros, auxiliares y camarineros de piscina y tenis y salvavidas, como los trabajadores contratados para laborar como encargados de camarines y salvavidas del Club Deportivo y Social La Dehesa, atienden directamente al público, constituido fundamentalmente por los socios de dichas instituciones.

De este modo, la obligación de atención que recae en el personal aludido es consecuencia del vínculo laboral con su empleador, resultando irrelevante, en consecuencia, que tal prestación se dirija a socios, invitados, o a ambos a la vez, ya que todos ellos constituyen público para el personal que les sirve directamente.

Lo anterior concuerda, por lo demás con lo sostenido por este Servicio mediante dictamen Nº 6441/289, de 20.11.96.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que los dependientes de la Corporación Stadio Italiano, que prestan servicios como salvavidas, camarineros, auxiliares y camarineros de piscina y tenis y aquellos contratados para laborar como encargados de camarines y salvavidas en la Corporación Club Deportivo y Social La Dehesa, se encuentran exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, tienen derecho a que al menos dos de los días de descanso que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario, les sea otorgado en domingo.

Saluda atentamente a Ud.

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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