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Contrato Individual; Modificaciones; Naturaleza de los Servicios; Actividad Pesquera; Cuota de Pesca; Transferencia Empleador; Alcance; Jornada de Trabajo; Personal Excluido; Limitación de Jornada; Actividad Pesquera; Remuneración;

ORD. Nº4264/205

16-nov-2001

Absuelve diversas consultas relativas a cambio de funcio­nes, jornada de trabajo y re­muneración de los trabajadores que laboran a bordo de buques pesqueros y transferencia de cuotas de pesca.

ORD. Nº4264/205

MAT.: 1) Contrato Individual. Modificaciones. Naturaleza de los Servicios. Actividad Pesquera. 2) Cuota de Pesca. Transferencia Empleador. Alcance. 3) Jornada de Trabajo. Personal Excluido Limitación de Jornada. Actividad Pesquera. 4) Remuneración. Actividad Pesquera.

RDIC.. Absuelve diversas consultas relativas a cambio de funcio­nes, jornada de trabajo y re­muneración de los trabajadores que laboran a bordo de buques pesqueros y transferencia de cuotas de pesca.

ANT.: Oficio Nº219 , de 23.02.2001, de la Inspección Comunal del Trabajo de Talcahuano.

FUENTES: Código del Trabajo artículos 22, inciso final; 23 y 33, inciso 1º.

CONCORDANCIAS: Dictamen Nº 6132/408, de 14.­12.98.

SANTIAGO, 16 DE NOVIEMBRE DEL 2001

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. INSPECTOR COMUNAL DEL TRABAJO

TALCAHUANO/

Mediante oficio citado en el antece­dente se ha solicitado de esta Dirección un pronunciamiento sobre los siguientes puntos:

1) Procedencia jurídica del cambio de funciones de los trabajado­res que laboran a bordo de buques pesque­ros para desempeñarse como guachimanes o cuidadores, tanto en buques que no fueron inscritos para realizar labores de pesca como en aquellos que sí lo fueron pero que no capturan.

2) En caso afirmativo, determinar cual es la jornada de trabajo a la que estarían afectos los aludidos trabajadores y obligatoriedad de implementar para ellos un registro de control de asistencia.

3) Remuneraciones que deben percibir los trabajadores a que se refieren los puntos 1 y 2 que anteceden.

4) Obligación de prestar servicios, jor­nada de trabajo y remuneracio­nes que deben percibir los trabajado­res cuyo empleador ha transferido a otra empresa pesquera la cuota de pesca que le correspondía.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) En relación con este punto, cabe seña­lar que la obligación de los miembros de la dotación de un buque en orden a realizar guardias de puerto está directamente rela­ciona­da con la circunstancia que ellas se realicen a bordo de una nave pesquera que se encuentra en puerto.

Lo expresado tiene especial importan­cia a la luz de lo dispuesto en los artículos 1º y 2º del D.S. Nº 214, de 1965, que fija el reglamento a bordo de buques pes­queros. Las disposiciones legales aludidas establecen que debe entenderse por buque pesquero en términos que realizando los trabajos, labores o funciones que describen, debe estar legalmente autorizado para realizar labores de pesca. Si no es así no se estaría en presencia de un buque pesquero y los respectivos trabajadores no tendrían tampoco esta calidad, no aplicándo­seles, en conse­cuen­cia, las disposiciones contenidas en los artículos 22, inciso final y 23 del Código del Trabajo.

En este orden de ideas, en opinión de la suscrita, no resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique unilateralmente las funciones del trabajador, estando, por el contrario, obligado a proporcionarle el trabajo convenido, esto es, la labor que pactaron en el respectivo contrato individual de trabajo, función que el dependiente desempeñará en un buque pesquero.

Por otra parte, es necesario manifes­tar que el contrato de embarco, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 103 del citado cuerpo legal, debe indicar el nombre y matrícula de la nave o naves en que el trabajador se desempeñará, de donde se colige que bien puede considerarse para dichos efectos varios buques pesqueros.

Cabe tener presente, además, que si las partes pactan un cambio de funciones, el trabajador ya no se desempeñará en un buque pesquero, de forma tal que, respecto de su jornada ordinaria de trabajo, quedará afecto a las disposiciones ge­nerales contenidas en el Código del Trabajo.

En lo concerniente a los trabajadores que se desempeñan a bordo de buques pesqueros que fueron debida­mente inscritos para realizar labores de pesca o captura la situa­ción es diferente, dado que no pierden la calidad de tales por lo cual procedería que, en tal calidad, cumplan la guardia de puerto. Sin embargo, ello no puede significar que desempeñen guar­dias o servicio de mar en forma permanente por decisión unilateral del empleador.

En efecto, la permanencia en puerto en labores de vigilan­cia significaría una modificación contractual unilateral, jurídicamente improcedente, por lo cual este Servicio estima que no tiene incidencia en la remuneración del respectivo trabajador, la cual debe sujetarse a lo que las partes hayan pactado individual o colectivamente y a falta de pacto al promedio de los tres últimos meses en que se realizó faenas de pesca, en conformi­dad al dictamen Nº 6132/408, de 14.12.98.

2) En lo referente a la jornada de trabajo de los trabajadores de que se trata, cabe remitirse a lo expresado en el punto 1) que antecede y reiterar que los que se desempeñan a bordo de buques pesqueros debidamente autorizados, se encuentran afectos a las disposiciones contenidas en los artículos 22 inciso final y 23 del Código del Trabajo, en tanto que aquellos que laboran en naves no autorizadas se rigen por las normas genera­les que, sobre jornada de trabajo, contempla el Código del Ramo.

Respecto a la obligación de implemen­tar un registro de control de asistencia para los trabajadores que desempeñan labores de guachiman o cuidador, cabe señalar que dicha obligación tiene plena vigencia en la situación que nos ocupa toda vez que, por desempeñar tales labores, según ya se expresó, el dependiente no puede ser considerado un trabajador pesquero o bien se trata de un trabajador pesquero que realiza funciones de vigilan­cia o cuidador durante un período que no es constitutivo de guardia de puerto, siendo aplicable en ambos casos lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 33.

3) En lo relativo a este punto, cabe señalar que en conformi­dad a lo expresado en el punto 1) que antece­de, la remuneración del miembro de la dotación que se desempe­ña como guachiman o cuidador, debe ser la que las partes han pactado individual o colectivamente y a falta de pacto, el promedio de lo percibido en los tres últimos meses en que el dependiente laboró en faenas de pesca.

Asimismo, es del caso hacer presente ­que, según lo expuesto en el punto 1) precedente, los trabajadores ­que hubieren pactado con el empleador un cambio de funciones para desempeñarse como guachiman o cuidador, por su parte, han dejado de ser pesqueros y , por consiguiente, se encuentran afectos a las reglas generales del Código del Trabajo y a la remuneración que hubieren pactado con su empleador.

4) Finalmente, respecto de aquel emplea­dor que transfirió su cuota de pesca, cabe señalar que tal acto no afecta la vigencia y eficacia de los contratos de trabajo, los que siguen produciendo los efectos que les son propios, encontrándose, por tanto, obligado a proporcionar el trabajo convenido y a pagar la remuneración correspondiente.

En efecto, el sistema remuneracional pactado no puede, en opinión de este Servicio, ser afectado por un acto voluntario del empleador, cual es la transferencia de la cuota de pesca, sin que pueda tampoco estimarse que se encuentra imposibi­litado de otorgar el trabajo convenido, toda vez que la aludida transferencia no es constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor y no produce efecto liberatorio.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) a) No resulta jurídicamente proceden­te que el empleador modifique unilateralmente las funciones del trabajador que se desempeña a bordo de un buque pesquero, debiendo mantenerle las pactadas en el contrato de trabajo.

b) Si se trata de un buque pesquero debidamente inscrito y autorizado y las partes pactan un cambio de función en conformidad al cual el tripulante se desempeñará como guachiman o cuidador, éste no pierde su calidad de trabajador pes­quero, resultando jurídicamente procedente que en tal calidad desem­peñe la guardia de puerto.

c) Por el contrario, si se trata de un buque no inscrito, el trabaja­dor pierde su calidad de pesquero y queda afecto, respecto a su jornada ordinaria de trabajo, a las disposiciones generales del Código del Trabajo.

2) Los trabajadores que se desempeñan a bordo de buques pesqueros debidamente autorizados, se encuentran excluidos de la limitación de jornada de trabajo prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, no resultándoles aplicable, por consiguiente, los sistemas de control de asistencia contemplados en el inciso 1º del artículo 33 del mismo Código, en tanto que los que laboran en naves no autorizadas se rigen en materia de jornada de trabajo y control de asistencia por las normas generales contempladas en dicho cuerpo legal.

3) La remuneración de los miembros de la dotación que se desempeñan como guachiman o cuidador, debe ser la que las partes han pactado individual o colectivamente y a falta de pacto, el promedio de lo percibido en los tres últimos meses en que el respectivo dependiente laboró en faenas de pesca.

Los trabajadores que hubieren pactado con el empleador un cambio de funciones para desempeñarse como guachiman o cuidador se encuentran afectos a las reglas generales del Código del Trabajo y a la remuneración convenida.

4) La transferencia de la cuota de pesca por parte del empleador no afecta la vigencia y eficacia del contrato de trabajo, subsistiendo la obligación de proporcionar el trabajo convenido y la jornada de trabajo y el sistema remuneracio­nal pactados en el respectivo instrumento.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO