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Protección a la maternidad; Permiso postnatal parental; Oportunidad de ejercicio del derecho; Cuidado personal; Adopción;
ORD. N°1277
08-mar-2018
Tratándose de aquellos dependientes en favor de quienes se ha decretado el cuidado personal de un niño, mismo respecto de quien luego se otorgó la adopción, el inicio del descanso postnatal parental puede verificarse en cualquiera de las oportunidades previstas por el legislador para cada circunstancia, a elección del trabajador, en consecuencia, no resulta obligatorio el inicio del descanso al verificarse la primera de tales condiciones.
DEPARTAMENTO JURÍDICO
UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES
EN DERECHO
K 4256 (731) 2015
ORD.:1277/
MAT.: Protección a la maternidad; Permiso postnatal parental; Oportunidad de ejercicio del derecho; Cuidado personal; Adopción;
RORD.: Tratándose de aquellos dependientes en favor de quienes se ha decretado el cuidado personal de un niño, mismo respecto de quien luego se otorgó la adopción, el inicio del descanso postnatal parental puede verificarse en cualquiera de las oportunidades previstas por el legislador para cada circunstancia, a elección del trabajador, en consecuencia, no resulta obligatorio el inicio del descanso al verificarse la primera de tales condiciones.
ANT.: 1) Instrucciones de 01.03.2018, de Jefe de Departamento Jurídico
2) Instrucciones de 15.02.2017 y 05.06.2017, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho
3) Ordinario Nº318 de 31.03.2015, de Director Regional del Trabajo de Antofagasta
4) Presentación de 24.03.2015, de Secretario General Ejecutivo Suplente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta
SANTIAGO, 08.03.2018
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
A : ESLAYNE PORTILLA BARRAZA
SECRETARIO GENERAL EJECUTIVO (S)
CORPORACIÓN MUNICIPAL DE DESARROLLO SOCIAL ANTOFAGASTA
AV ARGENTINA Nº1595 PISO 2
ANTOFAGASTA
Mediante presentación del antecedente 4), ha solicitado un pronunciamiento jurídico respecto a la forma en que debe hacerse efectivo el beneficio post natal parental derivado de la adopción de un niño.
En particular, se consulta sobre la oportunidad de inicio del beneficio, sobre todo si durante la tramitación del juicio respectivo en un primer momento se ha concedido el cuidado personal del niño, y a los pocos meses se dicta la sentencia definitiva que decreta la adopción.
Al respecto, cabe considerar que los artículos 197 y 200 del Código del Trabajo, en lo pertinente prescriben:
“Art. 197 bis. Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.
Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho”.
“Art. 200. La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N°19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.
A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N°19.620”.
De los preceptos legales insertos, se advierte que el legislador ha consagrado un permiso postnatal parental de doce o dieciocho semanas, según sea el caso, mismo que resulta exigible por parte de aquellos dependientes que han asumido la tuición y cuidado personal de un niño, o quienes se les ha concedido la adopción de un niño.
Al respecto, este Servicio mediante Dictamen Nº4968/78 de 05.10.2016, analizó el sentido y alcance de las disposiciones antes indicadas, expresándose al efecto lo siguiente:
“…el permiso postnatal parental que el articulo 197 bis otorga a la madre y que el articulo 200 extiende a quien tenga a su cuidado un menor de edad, por habersele otorgado judicialmente la tuicion o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley 19.620, tiene una duracion de doce o dieciocho semanas, modalidad que depende del régimen en que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores, sin que se contemple a su respecto un aumento en el número de días cuando el nacimiento o la adopción involucra a más de un menor.
b. En cuanto a si existe una edad del adoptado que determine una restricción al ejercicio del permiso postnatal parental, cabe senalar que la disposicion contenida en el articulo 200 del Codigo del Trabajo, consagra el beneficio para la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, sin indicar límite alguno que permita obstaculizar el ejercicio del derecho, de modo tal que el permiso postnatal parental podrá ser impetrado desde que se haya otorgado judicialmente la tuición o cuidado personal de un menor debiéndose acompañar para ello una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, asi como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuicion o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 ó 24 de la ley N°19.620.
La conclusión anotada encuentra su fundamento en el objetivo perseguido por el legisiador al momento de establecer el permiso en comento, cual fue la de facilitar el apego necesario en la primera etapa del desarrollo de él o los hijos de las madres trabajadoras y propender al cuidado de estos, lo que en el proceso de adopción se asemeja a la necesidad de generar un vinculo y lograr la mejor adaptación del menor en su nuevo hogar”.
De lo expuesto se infiere, que en caso de que concurran dos circunstancias que sean fuente del derecho al descanso postnatal parental, tales como la declaración de cuidado personal o tuición de un niño, o bien, una sentencia que otorgue la adopción, el titular del referido derecho puede optar por solo una de las circunstancias para acceder al beneficio.
El ejercicio de tal opción conlleva la libertad para iniciar el descanso en las condiciones y oportunidades que corresponda en cada caso, es decir, no siendo obligatorio iniciar el descanso al verificarse la primera de las circunstancias que hacen nacer el derecho.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa expuesta, cúmpleme informar que tratándose de aquellos dependientes en favor de quienes se ha declarado el cuidado personal de un niño, mismo respecto de quien luego se otorgó la adopción, el inicio del descanso postnatal parental puede verificarse en la oportunidad que corresponda a cada circunstancia prevista por el legislador, a elección del trabajador, en consecuencia, no resulta obligatorio el inicio del descanso al verificarse la primera de tales condiciones.
Saluda a Ud.,
JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
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