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Técnicos Extranjeros. Cotización Seguro Cesantía. Procedencia. Dirección del Trabajo competencia. Cumplimiento obligaciones previsionales de trabajadores extranjeros que no cuentan con la visa correspondiente.

ORD. Nº1539/17

28-mar-2012

1) Los trabajadores extranjeros se encuentran obligados a efectuar cotizaciones por concepto de seguro de cesantía, independientemente de que respecto de ellos, opere o no, la exención de efectuar cotizaciones previsionales por concepto de enfermedad, vejez, invalidez y muerte, establecida en la Ley Nº18.156. 2) Compete a la Dirección del Trabajo fiscalizar y sancionar al empleador que no efectuó las cotizaciones previsionales de aquellos trabajadores extranjeros que no cuentan con una visa que les permita trabajar.

DEPARTAMENTO JURIDICO
S-K.(1802)/2011
K.13438(2092)/2011

ORD.: Nº 1539 / 017 /
MAT.: Técnicos Extranjeros. Cotización Seguro Cesantía. Procedencia. Dirección del Trabajo competencia. Cumplimiento obligaciones previsionales de trabajadores extranjeros que no cuentan con la visa correspondiente.

RDIC.: 1) Los trabajadores extranjeros se encuentran obligados a efectuar cotizaciones por concepto de seguro de cesantía, independientemente de que respecto de ellos, opere o no, la exención de efectuar cotizaciones previsionales por concepto de enfermedad, vejez, invalidez y muerte, establecida en la Ley Nº18.156.
2) Compete a la Dirección del Trabajo fiscalizar y sancionar al empleador que no efectuó las cotizaciones previsionales de aquellos trabajadores extranjeros que no cuentan con una visa que les permita trabajar.

ANT.: 1) Instrucciones de 29.02.12, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
2) Ord. Nº30477 de Superintendente de Pensiones, de 30.12.2011;
3) Ord. Nº075745 de Superintendenta de Seguridad Social, de 09.12.2011;
4) Ord. Nº4614 de Jefa Departamento Jurídico (S), de 21.11.2011;
5) Memo Nº100 de Jefe de División Departamento de Inspección , de 27/10/2011;

FUENTES: Ley Nº18.156; D.L. Nº3.500, artículo 19, incisos 8º y 9º; Código Civil, artículo 14; Código del Trabajo, artículo 503;

CONCORDANCIAS: Ord. Nº5848/386, de 26.11.1998; Ord. Nº3397/191, de 05.07.1999; Ord. Nº1025/97, de 17.03.2000; Ord. Nº0725/010, de 20.02.2012;

SANTIAGO, 28 MAR 2012

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : JEFE DE DIVISIÓN DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN

Mediante Memo del antecedente 5) se ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento, acerca de las siguientes materias relacionadas con los trabajadores extranjeros:

1) Si no obstante encontrarse exentos de efectuar cotizaciones previsionales por concepto de enfermedad, vejez, invalidez y muerte en conformidad con el inciso final del artículo 1º de la Ley Nº18.156, se encontrarían obligados a cotizar por concepto de seguro de cesantía en el evento que este no exista en sus países de origen.

2) Competencia de la Dirección del Trabajo respecto del empleador que no efectuó las cotizaciones previsionales de aquellos trabajadores que no cuentan con una visa que les permita trabajar.

Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) En relación a la consulta signada bajo este numeral, atendido el carácter previsional de la misma, correspondió a la Superintendencia de Pensiones pronunciarse al respecto, Institución que por Oficio Ordinario Nº30477, del Ant.1), ha informado lo que se transcribe a continuación:

"En primer término, se considera útil referirse como cuestión previa, a que la citada Ley Nº18.156 es una ley de excepción y de aplicación restrictiva cuyo fundamento histórico de sus disposiciones estuvo en la situación de los trabajadores extranjeros que mantienen fuera de Chile un régimen previsional que les cubre los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, en tanto desempeñen actividades en este país, siendo innecesario que además coticen durante el período por el cual permanecen en Chile, el que es transitorio, por cuanto, finalmente obtendrán los beneficios previsionales que corresponden en el régimen extranjero al cual han permanecido afectos a lo largo de su vida laboral."

"Es así que excepcionalmente la Ley Nº18.156, establece un beneficio consistente en la exención tanto para las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero como para dicho personal, de la obligación de efectuar cotizaciones previsionales en organismos de previsión chilenos."

"El artículo 1º de la Ley Nº18.156, en sus letras a) y b) fija los requisitos copulativos para que opere esta exención, y su artículo 7º, contempla la situación de trabajadores extranjeros que registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, señalando que estos podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado siempre que den cumplimiento a los requisitos:"

"a) Que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile cualquiera sea su naturaleza jurídica que le otorgue prestaciones a lo menos en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte."

"b) Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación, por parte del trabajador a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile."

"La afiliación antes indicada debe acreditarse por parte del trabajador mediante certificación de la institución de seguridad social del país donde el técnico se encuentre adscrito, debidamente legalizada y en la que conste, expresamente que cubre las prestaciones prescritas por la ley, esto es, enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y en su caso, traducida al idioma español por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile."

"Con el objeto de comprender el sentido que tuvo el legislador con esta ley, se debe señalar que la legislación previsional chilena resguarda de que todos los trabajadores sean chilenos o extranjeros que realicen labores dentro de su territorio, tengan una cobertura de seguridad social, sin embargo, acepta también que un trabajador técnico extranjero puede estar cubierto en su país, estimándose innecesario una doble cobertura para los mismos riegos. En razón de ello, es que para efectos de aplicar esta ley, necesariamente el trabajador debe acreditar ya sea para eximirse de cotizar o para obtener la devolución de sus cotizaciones, el haber estado amparado en un sistema de seguridad social que lo protegiera frente a los eventos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte."

"Es decir, el legislador acotó las contingencias respecto de las cuales los trabajadores extranjeros pueden eximirse de efectuar cotizaciones, toda vez que en su país de origen se encuentran cubiertas, a las prestaciones de salud, pensiones de vejez, invalidez y muerte o sobrevivencia, dejando fuera expresamente a la contingencia del accidente del trabajo o enfermedad profesional."

"La razón de no excepcionar la contingencia del accidente del trabajo en la Ley Nº18.156, está en el concepto mismo de éste, definido en el artículo 5º de la Ley Nº16.744, que dispone que se entiende por accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte, considerándose también como accidente del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo, es decir, debe haber una relación causal u ocasional entre la lesión y el trabajo, cuestión que no podría configurarse en su país de origen si el trabajo lo desempeña en Chile."

"Precisado lo anterior, debemos señalar a continuación, que esta Superintendencia en uso de sus facultades interpretativas estableció que el seguro obligatorio de cesantía recibía aplicación respecto de los técnicos extranjeros que se encuentran acogidos a la exención de cotizar que contempla la citada Ley Nº18.156, puesto que el legislador no estableció de forma expresa dicha excepción, entendiendo que el seguro obligatorio de cesantía tiene el mismo marco conceptual que los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, esto es, que la contingencia protegida es también con causa del contrato de trabajo."

"En virtud de lo precedentemente expuesto, los trabajadores extranjeros no pueden mediante la aplicación de la Ley Nº18.156 quedar exentos de cotizar para el Seguro de Cesantía y las cotizaciones efectuadas sólo podrán retirarlas por la vía del pago de beneficios."

Sobre la base de lo informado por la Superintendencia de Pensiones en el oficio precedentemente indicado, cúmpleme informar a Ud. que los trabajadores a que se refiere la presente consulta se encuentran obligados a efectuar cotizaciones por concepto de seguro de cesantía.

2) En cuanto a la consulta signada con este numeral, cabe señalar, que el inciso octavo y noveno del artículo 19 del D.L. Nº 3.500, de 1980, dispone:

"Corresponderá a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones establecidas en este artículo, estando investidos sus Inspectores de la facultad de aplicar las multas a que se refiere el inciso precedente, las que serán reclamables de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 474 del Código del Trabajo."

"Si la declaración fuere incompleta o falsa y existiere un hecho que permita presumir que es maliciosa, el Director del Trabajo, quien sólo podrá delegar estas facultades en los Directores Regionales, podrá efectuar la denuncia ante el juez del crimen correspondiente."

De las disposiciones legales transcritas, se desprende que el legislador ha entregado a la Dirección del Trabajo la facultad de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones relativas a la declaración y pago de las cotizaciones previsionales contempladas en el citado artículo 19, la que se ejerce a través de sus funcionarios quienes en el desempeño de sus funciones pueden aplicar las multas que la misma norma establece y de las cuales es posible reclamar en conformidad al artículo 503 del Código del Trabajo, al que en la actualidad debe entenderse referido el artículo 474 mencionado en la norma en análisis.

Asimismo, es posible colegir que el Director del Trabajo o los Directores Regionales en su caso, se encuentran facultados para efectuar las denuncias ante el juez del crimen correspondiente tratándose de declaraciones incompletas o falsas que presumiblemente sean maliciosas.

Ahora bien, tratándose de trabajadores extranjeros, el hecho que éstos no posean la nacionalidad chilena no exime a sus empleadores del cumplimiento de las normas previsionales, las cuales rigen por igual para todos los habitantes de la República, sean chilenos o extranjeros, fundado en el principio de territorialidad de la ley contemplado por el artículo 14 del Código Civil que al afecto prevé:

"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros."

A mayor abundamiento, es preciso tener presente, que nuestro ordenamiento jurídico excluye cualquier discriminación o preferencia basada en la nacionalidad del trabajador, salvo que así lo contemple expresamente la ley para casos determinados.

De consiguiente, si el trabajador extranjero presta sus servicios personales, intelectuales o materiales bajo subordinación y dependencia, el empleador está obligado a dar cumplimiento a todas las normas laborales y previsionales vigentes, entre ellas, la del artículo 19 del Decreto Ley Nº3.500, sin que tenga incidencia alguna la circunstancia de que el trabajador no reúna los requisitos de extranjería sobre residencia o permanencia legal.

Por ende, cabe sostener que siendo este Servicio el encargado de conocer y sancionar las infracciones a las obligaciones previsionales de los trabajadores, se encuentra facultado para exigir su cumplimiento respecto de los trabajadores extranjeros, estén o no autorizados para prestar servicios en el país, de conformidad a las normas de extranjería, conclusión, que guarda armonía con la doctrina sostenida por éste Servicio, mediante Ordinario Nº 5848/386, de 26.11.1998.

En consecuencia, sobre la base de lo informado por la Superintendencia de Pensiones, disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) Los trabajadores extranjeros se encuentran obligados a efectuar cotizaciones por concepto de seguro de cesantía, independientemente de que respecto de ellos opere o no, la exención de efectuar cotizaciones previsionales por concepto de enfermedad, vejez, invalidez y muerte, establecida en la Ley Nº18.156.

2) Compete a la Dirección del Trabajo fiscalizar y sancionar al empleador que no efectuó las cotizaciones previsionales de aquellos trabajadores extranjeros que no cuentan con una visa que les permita trabajar.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAOM/SMS/ARC/
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