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Descanso. Descanso con Goce de Remuneraciones. Compensación. Trabajo efectivo
ORD. Nº 5510/262
23-dic-2003
Fija sentido y alcance de la disposición contenida en el artículo 35 bis del Código del Trabajo.
DEPARTAMENTO JURIDICO
ORD. Nº 5510/262
MATE.: Descanso. Descanso con Goce de Remuneraciones. Compensación. Trabajo efectivo
MAT.: Fija sentido y alcance de la disposición contenida en el artículo 35 bis del Código del Trabajo.
ANT.: Necesidades del Servicio.
FUENTES:
Código del Trabajo, artículo 35 bis.
SANTIAGO, 23.12.2003
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE FISCALIZACIÓN
Atendida la dictación de la ley Nº 19.920, publicada en el Diario Oficial de 20.12.2003, que introduce un nuevo artículo 35 bis al Código del Trabajo, se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento acerca de las siguientes materias:
1) Días susceptibles de pactar un descanso con goce de remuneraciones, compensando con trabajo efectivo las horas no laboradas.
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Formalidades, requisitos y modalidades del pacto
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Oportunidad de la compensación.
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Naturaleza jurídica de las horas laboradas en compensación de las no trabajadas en el día comprendido en el pacto celebrado al efecto por las partes.
1) En lo que respecta a la primera interrogante planteada, cabe señalar que el artículo 35 bis del Código del Trabajo, incorporado por la ley antes citada, prescribe:
"Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado.
"Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo".
De la norma legal en análisis se desprende que la ley faculta a las partes de la relación laboral, esto es, empleador y trabajador para convenir que la jornada laboral que corresponda al día hábil que recae entre dos feriados o entre un día feriado y un día sábado o domingo según corresponda, sea de descanso con goce de remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días sean compensadas con trabajo efectivo.
De lo expuesto se sigue que podrán quedar afectas a la citada compensación, las jornadas laborales correspondientes a los siguientes días hábiles:
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Aquél que recae entre dos días feriados, y
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Aquél comprendido entre un día feriado y un sábado o domingo, según corresponda.
2) En cuanto a las formalidades del pacto, es necesario señalar, en primer término, que del claro tenor de la citada disposición se desprende que el acuerdo que al efecto celebre empleador y trabajador deberá cumplir las siguientes formalidades o requisitos:
a) Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea en el contrato de trabajo o en un documento anexo.
b) Especificarse en él los días en que se efectuará la prestación de servicios tendiente a compensar las horas no laboradas el día hábil otorgado como descanso con goce de remuneraciones, como asimismo, la respectiva distribución horaria.
Respecto al primer requisito, es necesario precisar que si bien de la disposición en análisis fluye que el acuerdo de que se trata debe ser celebrado entre el empleador y el trabajador individualmente, nada obsta, en opinión de este Servicio que el pacto en que se materializa tal acuerdo tenga un carácter colectivo, correspondiendo en tal caso distinguir las siguientes situaciones:
2.1) Pacto celebrado por un sindicato en representación de sus afiliados.
Al respecto, es necesario señalar que el artículo 220 del Código del Trabajo, relativo a las finalidades de las organizaciones sindicales, que a la letra, establece:
"Son fines principales de las organizaciones sindicales:
"2.- Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados (&)".
De la norma legal precitada se infiere que las organizaciones sindicales se encuentran facultadas para representar a los trabajadores afiliados en el ejercicio de los derechos emanados de sus respectivos contratos individuales de trabajo, cuando exista un requerimiento al efecto por parte de aquellos.
De este modo, a juicio de esta Repartición, no existiría impedimento legal para que, a requerimiento y en representación de los o algunos de los afiliados, la entidad sindical respectiva suscriba una pacto en los términos del artículo 35 bis del Código del Trabajo, pacto que, en todo caso, sólo resultará aplicable a los trabajadores que hubieren requerido tal representación.
2.2) Pactos celebrados en el ámbito de la negociación colectiva reglada y no reglada.
Teniendo presente que la materia en análisis es susceptible de negociación colectiva de conformidad al artículo 306 del Código del Trabajo, no existe impedimento para que en los contratos o convenios colectivos de trabajo se contenga un pacto en que se convenga la aludida compensación, debiendo consignarse en él las especificaciones señaladas en la letra b) del punto 2) precedente.
3) En lo que respecta a la oportunidad en que podrá efectuarse la señalada compensación, debe primeramente precisarse, que de conformidad a la norma en análisis, la compensación de las horas no laboradas podrá efectuarse con anterioridad o posterioridad al respectivo día de descanso.
En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado. Tratándose de los primeros, éstos podrían acordar recuperar las horas no laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado en que no les corresponde laborar según dicha distribución.
En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la recuperación del día hábil otorgado como descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe precisar que ello en caso alguno podría significar que la permanencia total del trabajador exceda de 12 horas diarias por ser éste el período máximo de permanencia permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral.
Respecto a la segunda alternativa, esto es, realizar la aludida compensación exclusivamente en día sábado, a juicio de esta Dirección no existiría impedimento alguno para ello en la medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas, límite diario máximo que para la jornada ordinaria fija la legislación vigente.
En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a sábado, éstos podrán convenir que la compensación se efectúe a continuación de su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas diarias.
En relación con lo anterior cabe advertir que de acuerdo a lo prescrito por la norma legal en análisis, los trabajadores que laboran en un régimen normal de descanso semanal, vale decir, aquellos que se desempeñan en empresas no exceptuadas del descanso dominical y de días festivos, no podrán, en caso alguno acordar con su empleador que la compensación que nos ocupa se realice en días domingo.
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Respecto a esta interrogante, cabe manifestar que por expresa disposición del artículo 35 bis en comento, las horas trabajadas en compensación del descanso pactado revisten el carácter de horas ordinarias, de suerte tal que las mismas no podrán generar sobresueldo.
Saluda a Ud.
MARIA ESTER FERES NAZARALA
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
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Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social
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