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Descanso dominical y en días festivos. Ley 19.973. 17 de septiembre de 2004. Procedencia. Descanso compensatorio. Ley 19.973. 17 de septiembre de 2004. Procedencia.Vísperas de Fiestas Patrias. Pacto medio día libre. Ley 19.973. 17 de septiembre de 2004. Incidencia. Personal que labora en malls. Ley 19.973. Festivos obligatorios. Ley 19.973. Festivos obligatorios. Malls. Concepto.Personal que labora en malls. Ley 19.973. Festivo obligatorio 18 de septiembre. Festivo Convencional 19 de septiempre. Incidencia.

ORD. Nº 4237/165

14-sep-2004

1) Los trabajadores afectos al régimen normal de descanso semanal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios el día 17 de septiembre de 2004, declarado como feriado por el artículo 1º de la ley Nº 19.973. Por el contrario, para aquellos que se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos conforme a lo previsto en el artículo 38 del citado Código dicho día constituirá un día normal de trabajo, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por dicho día o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las partes en conformidad al inciso 5º de dicho precepto. 1.1) La circunstancia de que el día 17 de septiembre de 2004 haya sido declarado feriado legal por el artículo 1º de la ley Nº 19.973, no implica que el beneficio de otorgar medio día libre en vísperas de fiestas patrias pactado en contratos individuales o en instrumentos colectivos o derivados de un acuerdo tácito de los contratantes, se haga efectivo el día 16 de septiembre del año en curso. 2) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el artículo 2º de la citada ley, que establece como feriados obligatorios e irrenunciables los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, todos los trabajadores que presten servicios en malls, entendiéndose por tal lo definido en el cuerpo del presente informe, independientemente de la actividad que ejerza su empleador o que se desarrolle en el establecimiento en que desempeñen sus funciones y cualquiera sea la labor que éstos ejecuten. 2.1) El feriado del día 18 de septiembre establecido por dicha ley resulta obligatorio para los trabajadores a que se alude en el punto anterior, aún cuando éstos, sea por acuerdo expreso, contenido en instrumentos individuales o colectivos de trabajo, o tácito, tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, de suerte tal que si así fuere, los referidos trabajadores tendrán derecho a descansar los días 18 y 19 de septiembre de cada año, sin perjuicio del acuerdo que respecto a este último puedan alcanzar las partes contratantes.

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD Nº.: 4237/165

MATE.: 1.-Descanso dominical y en dias festivos. Ley 19.973. 17 de septiembre de 2004. Procedencia.

-Descanso compensatorio. Ley 19.973. 17 de septiembre de 2004. Procedencia.

2.-Vísperas de Fiestas Patrias. Pacto medio día libre. Ley 19.973. 17 de septiembre de 2004. Incidencia.

3.-Personal que labora en malls. Ley 19.973. Festivos obligatorios.

-Ley 19.973. Festivos obligatorios. Malls. Concepto.

4.-Personal que labora en malls. Ley 19.973. Festivo obligatorio 18 de septiembre. Festivo Convencional 19 de septiempre. Incidencia.

RDIC.: 1) Los trabajadores afectos al régimen normal de descanso semanal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios el día 17 de septiembre de 2004, declarado como feriado por el artículo 1º de la ley Nº 19.973. Por el contrario, para aquellos que se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos conforme a lo previsto en el artículo 38 del citado Código dicho día constituirá un día normal de trabajo, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por dicho día o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las partes en conformidad al inciso 5º de dicho precepto.

1.1) La circunstancia de que el día 17 de septiembre de 2004 haya sido declarado feriado legal por el artículo 1º de la ley Nº 19.973, no implica que el beneficio de otorgar medio día libre en vísperas de fiestas patrias pactado en contratos individuales o en instrumentos colectivos o derivados de un acuerdo tácito de los contratantes, se haga efectivo el día 16 de septiembre del año en curso.

2) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el artículo 2º de la citada ley, que establece como feriados obligatorios e irrenunciables los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, todos los trabajadores que presten servicios en malls, entendiéndose por tal lo definido en el cuerpo del presente informe, independientemente de la actividad que ejerza su empleador o que se desarrolle en el establecimiento en que desempeñen sus funciones y cualquiera sea la labor que éstos ejecuten.

2.1) El feriado del día 18 de septiembre establecido por dicha ley resulta obligatorio para los trabajadores a que se alude en el punto anterior, aún cuando éstos, sea por acuerdo expreso, contenido en instrumentos individuales o colectivos de trabajo, o tácito, tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, de suerte tal que si así fuere, los referidos trabajadores tendrán derecho a descansar los días 18 y 19 de septiembre de cada año, sin perjuicio del acuerdo que respecto a este último puedan alcanzar las partes contratantes.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES:

Ley Nº 19.973, artículos 1º y 2º; Código del Trabajo, arts. 35 y 38.

CONCORDANCIAS: Dictamen Nº 2225/ 86, de 15.04.96

SANTIAGO, 14.09.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO INSPECCION

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 19.973, publicada en el Diario Oficial de 10 de septiembre de 2004.

Sobre el particular, cúmpleme manifestar a Ud. lo siguiente:

1) El artículo 1º de la mencionada ley, prescribe:

"Declárase feriado legal el día 17 de septiembre de 2004."

De la norma legal antes transcrita se infiere que el legislador ha establecido, en forma excepcional, como día festivo el 17 de septiembre del presente año, de suerte tal, que sólo respecto del año 2004 dicho día revestirá tal carácter.

Precisado lo anterior se hace necesario determinar la incidencia de dicha disposición en el descanso semanal de los trabajadores, para cuyo efecto debe tenerse presente, en primer término, que el artículo 35 del Código del Trabajo, establece:

"Los días domingo y aquellos que la ley declare festivo serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.

"Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado."

Por su parte, los incisos 2º y 3º del artículo 38 del mismo cuerpo legal, que establece las excepciones al descanso dominical y de días festivos, disponen:

"Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

Del análisis conjunto de las disposiciones legales anteriormente anotadas fluye que los trabajadores afectos a un régimen normal de descanso no se encuentran obligados a prestar servicios los días domingo y todos aquellos que la ley declare festivos.

En otros términos, para los trabajadores que laboran en faenas no exceptuadas del descanso dominical, constituyen días de descanso obligatorio los días domingo y los declarados festivos por ley.

Se desprende asimismo, que, por el contrario, los dependientes que se encuentran en alguna de las situaciones previstas en el inciso 1º del artículo 38, pueden distribuir su jornada normal de trabajo en forma que incluya tales días, vale decir, los domingo y festivos no son para aquellos días de descanso, sino un día laborable más.

No obstante lo expuesto, este segundo grupo de trabajadores tiene derecho a que se le otorgue un día de descanso compensatorio a la semana por cada domingo en que hayan prestado servicios y otro, por cada festivo laborado.

Analizada la situación de ambos grupos de dependientes, esto es, aquellos afectos al régimen normal de descanso previsto en el artículo 35 del Código del Trabajo, como a los exceptuados de dicho descanso en conformidad al artículo 38 del mismo cuerpo legal, a la luz del artículo 1º de la ley Nº 19.973, preciso es convenir que los primeros se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios el día 17 de septiembre de 2004, por constituir éste un día festivo establecido por ley.

Tratándose del segundo grupo de trabajadores, es decir, aquellos que laboran en empresas o faenas exceptuadas del descanso en días domingo y festivos, el día 17 de septiembre antes indicado constituye un día normal de trabajo conforme a lo previsto en el inciso 2º del citado artículo 38, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponda por dicho día, el cual, dándose los supuestos establecidos en el inciso 5º del mismo artículo, podrá también ser compensado en dinero o distribuido en una forma especial, por acuerdo de las partes.

1.1) En relación con el citado feriado, cabe referirse a la incidencia de éste en los acuerdos expresos contenidos en contratos individuales o en instrumentos colectivos de trabajo o tácitos, conforme a los cuales los trabajadores tienen derecho a medio día libre en vísperas de fiestas patrias, sea en virtud de tales acuerdos expresos o de una práctica reiterada en el tiempo en tal sentido que ha conformado una cláusula tácita incorporada a los respectivos contratos individuales, precisando si el hecho de establecerse que en el presente año el día 17 de septiembre sea feriado legal implica que el beneficio de laborar sólo media jornada en dicho día debe adelantarse y hacerse efectivo el día 16 de septiembre de 2004.

Al respecto cabe informar que el artículo 1º de la ley Nº 2.977, publicada en el Diario Oficial de 1º de febrero de 1915, en su numerando 4º establece como feriado legal "el 18 de Septiembre, en conmemoración de la Independencia" y en el numerando 5 del mismo precepto, el 19 de Septiembre, en celebración de todas las glorias del Ejército.

Analizada la presente consulta a la luz de la citada ley, preciso es convenir que nuestro ordenamiento jurídico considera como festividades de fiestas patrias los días 18 y 19 de septiembre de cada año, de suerte tal, que por víspera de dichos días o día anterior a tales festividades debe entenderse únicamente el día 17 de septiembre.

Acorde a lo anterior, forzoso es concluir que en el caso consultado, no corresponde que el beneficio convencional ya aludido se haga efectivo el día 16 de septiembre de 2004.

2) En lo que respecta a la normativa prevista en el artículo 2º de la ley en comento, cabe señalar que dicha disposición establece:

"Los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los trabajadores que laboran en centros comerciales o mall".

Del señalado precepto legal se infiere que el legislador ha establecido como feriados obligatorios e irrenunciables para los trabajadores que laboran en centros comerciales o mall, los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año.

Se infiere asimismo, que tal normativa constituye una excepción a la prevista en el artículo 38 del Código del Trabajo, transcrita y analizada en el punto anterior, puesto que, con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en dichos días a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y de días festivos, para los cuales, como ya se expresara, éstos últimos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

Ahora bien, con el fin de determinar el sentido y alcance de disposición legal en comento se hace necesario recurrir a las normas de interpretación de la ley que se contemplan en los artículos 19 y 20 del Código Civil, el primero de los cuales establece:

"Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

"Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento"

Señalando el segundo, en lo pertinente, que "Las palabras de la ley se entenderán conforme a su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;&."

Corresponde determinar en primer lugar si las palabras "centro comercial" y "mall", son utilizadas como términos diferenciados o sinónimos. Al respecto según el Diccionario de la Real Academia, la palabra "o" puede denotar diferencia, separación o alternativa, pero también puede significar sinónimo. Como por ejemplo, respectivamente, perro o gato; perro o can.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley, no arroja luces determinantes sobre la intención o espíritu del legislador, compuesto por un conjunto de Parlamentarios, los cuales -sin pronunciarse derechamente en el debate sobre el punto precedente- emitieron opiniones dispares, que permiten concluir que algunos las estimaban como palabras diferentes y otros como sinónimos. Como antecedente puede citarse lo manifestado por el Senador y Presidente del Honorable Senado, don Hernán Larraín: "&no hay definición clara del concepto de "mall" o de "centro comercial" para todos los efectos prácticos" (Cfr. Sesión 25ª, en miércoles 1 de septiembre de 2004).

Deberá por tanto este intérprete recurrir a otros elementos de interpretación, particularmente el lógico, contenido en el artículo 22 del Código Civil, el cual dispone:

"El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".

En este sentido, la disposición en estudio, el artículo 2º de la ley 19.973, contiene una excepción respecto de la norma contenida en el artículo 38 del Código del Trabajo, referida a la exclusión de los trabajadores que se desempeñan en las labores o faenas que en él se indican. Al constituir por tanto una excepción a la regla general contenida en la citada norma, se deberá interpretar restrictivamente. Por consiguiente, para el solo efecto de la materia en estudio, contenida en la Ley 19.973, deberá estimarse que el legislador ha considerado como sinónimos las palabras "centro comercial" y "mall".

Para establecer el sentido y alcance del vocablo mall, que se utiliza en el mencionado precepto, al ser una expresión que no se encuentra recogida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en opinión de este Servicio, corresponde considerar lo que dicta el sentido común, derivado del "uso general" que se da a la palabra, vale decir, una infraestructura o espacio físico común en que coexisten diversos locales comerciales o de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, que ofrece satisfacer integralmente las necesidades de sus clientes o visitantes.

Efectuadas las precisiones anteriores, cabe determinar cuales trabajadores que laboran en centros comerciales y mall se benefician con el feriado obligatorio e irrenunciable que establece la norma en análisis.

Al respecto, debe señalarse que del tenor literal del citado artículo 2º se desprende que el legislador, al otorgar el señalado beneficio, no hizo distinción alguna -ni en su letra ni en su espíritu- respecto de las funciones desarrolladas por el personal, refiriéndose en forma amplia y expresa a todos los trabajadores que allí laboren. Corresponde por tanto aplicar como regla práctica de interpretación el "argumento de no distinción", que se expresa en el adagio "donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir" (Curso de Derecho Civil; Alessandri, Somarriva, Vodánovic).

Refuerza la conclusión anterior, el hecho que cuando el legislador ha querido eximir de la obligación de prestar servicios a trabajadores determinados, lo ha señalado expresamente, como ocurre por ejemplo en el caso del artículo 44 de la ley Nº 17.374 incorporado por el artículo 1º de la ley 19.790, referida al Censo Nacional, estableciendo la prohibición de funcionar, entre 6 y 18 horas, a los teatros, cines, actividades deportivas y eventos similares, y además de los restaurantes, supermercados, rotiserías, panaderías, bares, clubes, y, a todo comercio de venta de artículos alimenticios y de bebidas (cfr. Dictamen 1238/68 de 18.04.2002).

Lo anterior permite sostener que quedan afectos a los feriados de que se trata, todos los trabajadores que desempeñen funciones en los mall, cualquiera sea la labor que en ellos desarrollen. De esta manera, la norma que nos ocupa resulta aplicable no sólo a los dependientes que prestan servicios como vendedores de tiendas y demás personal de las mismas, sino que también a los que laboran en supermercados, restaurantes, cines, en los lugares de entretención que en ellos funcionen, sea que se encuentren ubicados dentro de su perímetro o límite, es decir, en su interior, o adosados a aquellos, así como aquellos que prestan servicios de aseo, de administración, etc.

Acorde a todo lo expuesto, forzoso es concluir que están afectos a la norma del artículo 2º de la ley Nº 19.973, todos los trabajadores que presten servicios en malls, según el concepto fijado en párrafos que anteceden, independientemente de la actividad que ejerza su empleador o que se desarrolle en el establecimiento en que desempeñen sus funciones y cualquiera sea la labor que éstos ejecuten.

Finalmente, es del caso precisar que el feriado del día 18 de septiembre establecido por dicha ley resulta obligatorio, aún cuando los trabajadores, ya sea por acuerdos expresos contenidos en instrumentos individuales o colectivos de trabajo, o tácitos, tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, de suerte tal que si así fuere, los referidos trabajadores tendrán derecho a descansar los días 18 y 19 de septiembre, beneficios éstos que reconocen distintas fuentes de origen, el primero de ellos, de carácter legal y el segundo, de orden convencional, fruto del acuerdo expreso o tácito de los contratantes. En relación con este último debe señalarse que estaremos en presencia de un acuerdo tácito en tal sentido, cuando en forma reiterada en el tiempo y con aquiescencia de ambas partes se hubiere concedido libre dicho día 19 de septiembre, beneficio que en todo caso alcanzará sólo a los trabajadores a quienes éste se haya incorporado como cláusula tácita de sus respectivos contratos individuales, situación que deberá establecerse en cada caso en particular.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1. Los trabajadores afectos al régimen normal de descanso semanal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios el día 17 de septiembre de 2004, declarado como feriado por el artículo 1º de la ley Nº 19.973. Por el contrario, para aquellos que se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos conforme a lo previsto en el artículo 38 del citado Código dicho día constituirá un día normal de trabajo, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por dicho día o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las partes en conformidad al inciso 5º de dicho precepto.

1.1) La circunstancia de que el día 17 de septiembre de 2004 haya sido declarado feriado legal por el artículo 1º de la ley Nº 19.973, no implica que el beneficio de otorgar medio día libre en vísperas de fiestas patrias pactado en contratos individuales o en instrumentos colectivos o derivados de un acuerdo tácito de los contratantes, se haga efectivo el día 16 de septiembre del año en curso.

2) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el artículo 2º de la citada ley, que establece como feriados obligatorios e irrenunciables los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, todos los trabajadores que presten servicios en malls, entendiéndose por tal lo definido en el cuerpo del presente informe, independientemente de la actividad que ejerza su empleador o que se desarrolle en el establecimiento en que desempeñen sus funciones y cualquiera sea la labor que éstos ejecuten.

2.1) El feriado del día 18 de septiembre establecido por dicha ley resulta obligatorio para los trabajadores a que se alude en el punto anterior, aún cuando éstos, sea por acuerdo expreso, contenido en instrumentos individuales o colectivos de trabajo, o tácito, tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, de suerte tal que si así fuere, los referidos trabajadores tendrán derecho a descansar los días 18 y 19 de septiembre de cada año, sin perjuicio del acuerdo que respecto a este último puedan alcanzar las partes contratantes.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

Distribución:

• Jurídico, Partes, Control,

• Dptos. D.T, Subdirector, Boletín,

• U. Asistencia Técnica, Xlll Regiones

• Sr. Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

• Sr. Subsecretario del Trabajo, Lexis- Nexis