El Art. 35 del Código del Trabajo, establece:
"Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.
"Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado".
Por otra parte, los incisos 2º y 3º del Art. 38 del mismo cuerpo legal, que establece las excepciones al descanso dominical y de días festivos, disponen:
"Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal".
"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.".
De esta forma, la regla general implica que la jornada laboral se debe distribuir en días hábiles, esto es, de lunes a sábado o de lunes a viernes. Sin embargo, existen algunas actividades que la ley ha exceptuado de esta regla. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo, los trabajadores que se encuentran en alguna de las situaciones que dicho artículo señala pueden convenir con su empleador incluir en la jornada ordinaria de trabajo los días domingo y festivos, caso en el cual el empleador deberá otorgar un día de descanso en la semana en compensación por las labores realizadas en domingo y otro por cada festivo en que deba prestarse servicio.
En tal evento el trabajador está sujeto a un régimen especial de descanso, vale decir, con descanso compensatorio en la semana (un día por el domingo trabajado y otro día por el festivo laborado). Los trabajadores que quedan exceptuados del descanso dominical son los que se desempeñan en las siguientes actividades:
1. en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;
2. en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen, o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;
3. en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;
4. en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5. a bordo de naves;
6. en las faenas portuarias;
7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y
8. en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñen actividades conexas.
Debe tenerse presente que la circunstancia de que el legislador haya establecido la posibilidad de que tratándose de estas actividades, las partes puedan convenir una jornada ordinaria que incluya los domingos y los festivos no implica que pueda excederse la cantidad de días que se puede laborar de forma continua, por lo cual, tratándose de los trabajadores exceptuados del descanso en días domingos y festivos, la jornada de 45 horas no puede distribuirse en menos de cinco ni en más de seis días continuos de labor, luego de lo cual el trabajador debe hacer uso de su descanso semanal bajo la modalidad de descanso compensatorio.
Ahora bien, a pesar de que por regla general los trabajadores que se desempeñan en alguna actividad exceptuada del derecho a descansar en días domingos y festivos deben laborar tales días como parte de su jornada ordinaria, tratándose de trabajadores dependientes de establecimientos de comercio que atienden directamente al público el legislador ha estimado necesario el otorgamiento de descanso obligatorio en ciertos días festivos del año. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la ley 19.973, modificada por la ley 20.215:
"Los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria".
En consecuencia, del señalado precepto legal se infiere que los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, son feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimientos, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. La norma agrega que tampoco es aplicable este beneficio a los dependientes que laboran expendiendo combustibles, farmacias de urgencia y farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
A lo anterior debe sumarse el hecho de que con fecha 16 de septiembre se ha publicado en el Diario Oficial la ley Nº 20.538, que establece como feriado irrenunciable para los trabajadores del comercio el día 19 de septiembre del año 2011. A diferencia de lo que ocurre con los feriados del 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero que reciben aplicación cada año, la declaración de feriado irrenunciable para los trabajadores del comercio del día 19 de septiembre solo operará por el presente año. El nuevo día de descanso irrenunciable del 19 de septiembre de 2011 operará en los mismos términos y con las mismas excepciones que los otros cuatro feriados irrenunciables, por lo cual, lo señalado en los párrafos siguientes le resulta igualmente aplicable.
En cuanto a la aplicabilidad de esta normativa es preciso señalar que, como ya se ha expresado, de los términos del artículo 2º de la ley 19.973, en su nuevo texto fijado por la citada ley Nº 20.215, se desprende que el ámbito de aplicación de dicha normativa se encuentra circunscrito exclusivamente a los dependientes del comercio, sin perjuicio de los casos de excepción que la misma norma contempla.
Según se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.215, modificatoria de la ley Nº 19.973, debe entenderse por dependientes del comercio para los efectos allí previstos, todos aquellos que se desempeñen en un establecimiento de tal naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen.
En relación a las excepciones que prevé dicha norma, es preciso destacar que conforme a los términos de la misma, ésta no resulta aplicable a los trabajadores que se desempeñen en:
a) Clubes y restaurantes;
b) Establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, y
c) Expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
Las señaladas exclusiones se traducen en que todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos indicados en las letras precedentes o realizan labores de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria, los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año y el día 19 de septiembre de 2011, se encuentran obligados a laborar normalmente, atendido que a su respecto, éstos no constituyen días de descanso obligatorio e irrenunciable, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por dichos días o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las partes en conformidad al inciso 5º del artículo 38, según corresponda.
Por lo que concierne a las excepciones establecidas en la letra a) precedente, cabe señalar que sobre la base del concepto de la expresión restaurante fijada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, texto que en su acepción primera la define como "Establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local", en opinión de la Dirección del Trabajo, quedan comprendidos dentro de dicho concepto todos aquellos establecimientos que cumplan con las señaladas características, aún cuando tengan una denominación diferente. De este modo, para los efectos de la normativa que nos ocupa, quedarían incluidas en la excepción de que se trata, las fuentes de soda y las pastelerías en la medida que los clientes de estas últimas efectúen el consumo de los alimentos que en ellas se elaboran, en el mismo local. Por tanto, todos estos establecimientos pueden atender normalmente durante los festivos del 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año además del 19 de septiembre de 2011 y, los trabajadores que en ellos laboran no tienen el derecho a exigir estos días como descanso, sin perjuicio de lo cual, el empleador está obligado a otorgar los descansos compensatorios a tales días.
En relación con los casos previstos en la letra b) anterior, cabe precisar que atendido que el legislador al referirse a los establecimientos de entretenimiento, ha empleado la expresión "tales como", resulta jurídicamente viable entender comprendidos en dicha exclusión, aparte de los que allí se señalan en forma expresa, otros similares que puedan ser calificados como lugares de entretención en los términos de dicha normativa, como es el caso de los circos y las fondas que se instalan en fiestas patrias, cuyos trabajadores, por tanto, se encuentran legalmente habilitados para prestar servicios en dichos días, según corresponda, sin perjuicio del derecho al descanso compensatorio por tales días.
En relación con este punto, la Dirección del Trabajo ha señalado que tratándose de aquellos establecimientos en que coexisten actividades comerciales e industriales, como sería el caso de una panificadora en que además de fabricarse el pan u otros productos, existe un centro de venta, sólo quedarían afectos al feriado obligatorio de que se trata los trabajadores que se desempeñan en este último y que realicen la venta directa al publico de los mismos, pero no así, aquellos cuyas labores se relacionen exclusivamente con la fabricación de pan, pasteles, empanadas u otros productos similares.
Cabe agregar una situación especial que podría producirse en el evento de que un trabajador no beneficiado con el descanso de los festivos del 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año y el 19 de septiembre de 2011 como, por ejemplo, un trabajador de un restaurante o de expendio de combustible, dejare de concurrir a laborar uno de estos días sin tener una excusa legal para tal ausencia (como una licencia médica o encontrarse haciendo uso del feriado anual). En efecto, en una situación como la planteada, la no concurrencia a trabajar uno de estos festivos implicaría un incumplimiento a la obligación de dar cumplimiento a la jornada pactada y, si con tal ausencia acumulara inasistencias por dos días seguidos, o tres días en el mes o dos lunes en igual período, podría ser despedido por la causal del artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo. En la misma situación, si el dependiente no concurre a laborar un día festivo no tendría derecho al descanso compensatorio por no haber trabajado el día festivo, pero el empleador no podría descontar tal ausencia de la remuneración pactada, toda vez que la referida ausencia correspondería a un descanso que otorga la ley y que el trabajador ha hecho efectivo en una oportunidad que no correspondía, pero que igualmente generaría derecho a remuneración como todo día de descanso.
En relación con la duración del descanso durante los días festivos 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año y el 19 de septiembre de 2011, cabe tener presente que el artículo 36 del Código del Trabajo, dispone:
"El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".
Por su parte, el inciso tercero del artículo 38 del mismo Código prescribe:
"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".
Del análisis conjunto de las citadas disposiciones legales se infiere que las horas de inicio y término del descanso que se indican en el artículo 36 precitado resultan aplicables tanto respecto de trabajadores afectos al régimen normal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, vale decir, descanso en domingo y festivos, como para aquellos exceptuados del descanso en domingo y festivos en conformidad al artículo 38 del mismo cuerpo legal, de manera tal que en ambos casos el descanso semanal debe iniciarse a las 21:00 horas del día anterior al domingo o festivo o del descanso compensatorio, en su caso, y terminar a las 6 horas del día siguiente de éstos, sin perjuicio de las alteraciones horarias que podrían producirse en caso de existir turnos rotativos de trabajo. Al respecto debe señalarse que la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección ha sostenido que esta norma de excepción, se traduce en que sólo los trabajadores sujetos a turnos rotativos de trabajo podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y las 24:00 horas del día anterior al descanso o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste cuando el respectivo turno incida en dichos períodos. Así, por ejemplo, si el turno se ha iniciado a las 15:00 horas del día que precede a un festivo y tiene una duración de de 7,5 horas, el descanso por el festivo se iniciará a las 23 horas si la jornada contempla media hora destinada a la colación. Por el contrario, si el trabajador se desempeña en forma permanente en el horario antes indicado, su descanso se iniciará a las 21 horas.
Por tanto, no cabe sino concluir que la duración del descanso correspondiente a los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año y 19 de septiembre de 2011 se rige por la disposición prevista en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia ésta que implica que el mismo debe comenzar a más tardar a las 21:00 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06:00 horas del día siguiente. La única excepción que la ley contempla dice relación con aquellas empresas en que los dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo, caso en el cual, éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y las 24:00 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.
Sin perjuicio de lo expresado en los puntos anteriores y atendido que la ley Nº19.973, modificada por la ley Nº20.215, ha establecido que los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año constituyen días de feriado obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, con las exclusiones ya vistas, y que lo mismo ocurre con el día 19 de septiembre de 2011 en virtud de la ley Nº 20.538, pero por otra parte, no se ha prohibido la apertura de los establecimientos en que aquellos se desempeñan, en opinión de la Dirección del Trabajo, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste.
De esta forma, la obligación que la ley impone dice relación con el otorgamiento de descanso obligatorio a los trabajadores del comercio durante los días festivos a que hace referencia, pero no obliga al cierre de los establecimientos, los cuales pueden abrir sus puertas al público en la medida que la atención sea efectuada por el dueño o propietario del mismo.
Si entre las partes se ha convenido el otorgamiento de otros días de descanso además de los indiciados como descansos obligatorios por la ley, dichos trabajadores tendrán derecho a los días de descanso obligatorio que la ley establece y, por otra parte, a los días de descanso que en virtud del acuerdo de las partes se haya establecido. Así, por ejemplo, los dependientes del comercio que en virtud de la normativa ya citada, tienen derecho al descanso obligatorio e irrenunciable del día 18 de septiembre de cada año y 19 de septiembre de 2011 y que en virtud de un acuerdo expreso o tácito tengan garantizado, por ejemplo, el descanso del día 20 del mismo mes, tendrían derecho a descansar los tres días toda vez que estos beneficios reconocen distintas fuentes de origen, los dos primeros de carácter legal y el tercero, de orden convencional, fruto del acuerdo expreso o tácito de los contratantes.
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