ORD. Nº 3675/124

Dictámenes

ORD. Nº 3675/124

05-sep-2003

La cláusula tercera inserta en los contratos individuales de trabajo de los dependientes que prestan servicios de vendedor para la empresa Distribuidora de Industrias Nacionales S.A., en los términos indicados en el cuerpo del presente informe, se encuentra ajustada a Derecho. Por el contrario, las cláusulas cuarta, quinta números 6 y 7 y sexta de los mismos contratos, en los términos señalados en este oficio, no pueden estimarse jurídicamente procedentes.

ORD. Nº 3675/124

K 7983(913)/2003

ORD.: Nº 3675/124

MAT.: La cláusula tercera inserta en los contratos individuales de trabajo de los dependientes que prestan servicios de vendedor para la empresa Distribuidora de Industrias Nacionales S.A., en los términos indicados en el cuerpo del presente informe, se encuentra ajustada a Derecho.

Por el contrario, las cláusulas cuarta, quinta números 6 y 7 y sexta de los mismos contratos, en los términos señalados en este oficio, no pueden estimarse jurídicamente procedentes.

ANT.: 1) Fax de 21.08.2003, del Sindicato Nacional de Trabajadores de Empresa Distribuidora de Industrias Nacionales S.A.

2) Oficio Nº 2516, de 1.07.2003, de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

3) Consulta de 26.06.2003, del Sindicato Nacional de Trabajadores de Empresa Distribuidora de Industrias Nacionales S.A.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículos 5º, inciso 2º; 7º; 10 Nº 5; 12, incisos 1º y 2º; 24; 32 y 45. Código Civil, artículos 12; 1545 y 1546.

CONCORDANCIAS :

Oficio Nº 2592, de 4.07.2003 y dictámenes números 3310/177, de 9.10.2002; 1673/103, de 5.06.2002; 332/23, de 30.01.2002; 442735, de 26.01.2002; 442/35, de 26.01.2000; 5586/331, de 10.11.99; 1174/58, de 03.03.99; 3494/266, de 30.07.98; 5623/303, de 22.09.97; 3712/191, de 14.06.95; 2377/116, de 12.04.95; 45167277, de 01.09.93 y 1164/49, de 24.02.88.

SANTIAGO, 05.09.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. RODRIGO ESPINOSA CORTES

PRESIDENTE DEL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE EMPRESA DISTRIBUIDORA DE INDUSTRIAS NACIONALES S.A.

MERCED 533, DEPARTAMENTO 14

SANTIAGO/

Mediante la presentación del antecedente 2) Usted ha solicitado una interpretación de este Servicio relativa a la legalidad de las cláusulas tercera, cuarta, quinta y sexta que se insertan en los contratos individuales de trabajo de los dependientes que prestan servicios de vendedor para la empresa Distribuidora de Industrias Nacionales S.A.

Con el objeto de dar cumplimiento al principio de bilateralidad que aplica este Servicio se solicitó, mediante el documento citado en el antecedente 1), su opinión sobre la consulta formulada a don Guillermo Castañón, Gerente de Recursos Humanos de la empresa de que se trata, otorgándole para emitirla un plazo de diez días contados desde la fecha de recepción del mismo.

Transcurrido latamente el plazo referido y no habiéndose recibido respuesta, se ha estimado necesario evacuar la consulta con el mérito de los antecedentes de que se dispone, esto es, sin contar con el parecer del mencionado representante de la parte empleadora.

Al respecto, cúmpleme informar a Usted lo siguiente:

La cláusula tercera de los contratos individuales de trabajo por los que se consulta previene:

"El trabajador cumplirá una jornada semanal ordinaria de 48 horas que se distribuirá de la siguiente forma:

Lunes a viernes de 09:45 hrs.a 20:09 hrs.

Sábado de 10:00 hrs. a 20:00 hrs.

½ día libre a la semana.

"La jornada de trabajo será interrumpida con un descanso para la colación de 90 minutos, el que será de cargo del trabajador y no se considerará trabajado para el cálculo de duración de la jornada diaria. Se distribuirá en dos turnos, que serán:

Turno 1: 13:30 hrs. a 15: 00 hrs.

Turno 2: 15: 00 hrs. a 16:30 hrs.

"El empleador podrá alterar la distribución de la jornada convenida en conformidad al inciso segundo del artículo 12 del Código del Trabajo, caso en el cual dará al trabajador aviso previo con 30 días de anticipación. El empleador se encontrará facultado en todo caso para extender la jornada ordinaria de trabajo de conformidad a lo prescrito en el artículo 24 del Código del Trabajo".

Cabe hacer presente que la norma convencional transcrita establece la jornada ordinaria semanal a que se obligan los dependientes por quienes se consulta, señalando su duración y distribución, disponiendo que se cumplirá en dos turnos y estableciendo que el empleador podrá alterar la distribución convenida en conformidad al inciso 2º del artículo 12 del Código del Trabajo y extenderla de acuerdo a lo prescrito por el artículo 24 del mismo cuerpo legal, cuestión esta última sobre la que versa la presente consulta.

Sobre este último particular, es necesario tener presente que los incisos 1º y 2º del artículo 12 del Código del Trabajo, disponen:

"El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

"Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación, a lo menos".

Del precepto legal transcrito, que consagra lo que la doctrina denomina "ius variandi", se infiere que excepcionalmente el empleador en forma unilateral puede modificar, entre otros, el sitio o recinto de prestación de los servicios, en la medida que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y siempre que dicho cambio no cause menoscabo al trabajador, como asimismo, alterar la distribución de la jornada de trabajo, únicamente para anticipar o postergar la hora de su inicio, hasta en sesenta minutos, para lo cual debe dar aviso al trabajador con a lo menos 30 días de anticipación, y siempre que existan razones para ello que afecten a todo o parte del proceso de la empresa, sus establecimientos o unidades o conjuntos operativos. Así lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia administrativa emanada de esta Dirección, pudiendo citarse al respecto, el dictamen Nº 5586/331, de 10 de noviembre de 1999, entre otros.

Ahora bien, con el mérito de lo expresado en el párrafo que antecede, la suscrita estima que la cláusula contractual anteriormente transcrita se encuentra ajustada a Derecho, entendiendo que la alteración de la distribución de la jornada de trabajo convenida operará a causa de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos y consistirá en anticipar o postergar la hora de ingreso al trabajo hasta en sesenta minutos, debiendo darse el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación, a lo menos.

El artículo 24 del Código del Trabajo, por su parte, prescribe:

"El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a navidad, fiestas patrias u otras festividades. En este caso, las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22 o la jornada convenida, si fuere menor, se pagarán como extraordinarias".

La norma legal preinserta faculta al empleador para extender la jornada ordinaria diaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a navidad, fiestas patrias u otras festividades, de suerte que, sobre la base de esta disposición cabe entender que lo expresado en la parte final de la cláusula tercera en análisis en cuanto a la facultad aludida, resulta jurídicamente procedente, restringida a los siete días que anteceden a una festividad, según esta Dirección, fijando el sentido y alcance del artículo 24 del Código del Trabajo, manifestó en dictamen Nº 1164/49, de 24 de febrero de 1988.

Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, se hace presente que, a juicio de la suscrita, no resulta jurídicamente procedente establecer en los contratos individuales de trabajo que se concederá a los trabajadores medio día libre a la semana por los trabajos efectuados en día sábado en la tarde, domingo o festivos, en reemplazo de los bonos pactados para este efecto en la letra h) de la cláusula octava del contrato colectivo vigente en la empresa, como se estaría haciendo en la práctica, según las informaciones proporcionadas por el consultante.

Ello por cuanto al tenor de lo prevenido por los artículos 5º, inciso 3º del Código del Trabajo y 1545 del Código Civil, la estipulación contenida en el instrumento colectivo aludido es jurídicamente obligatoria, en los términos convenidos por las partes, de suerte que no puede ser invalidada sino por consentimiento mutuo o causas legales.

2) La cláusula cuarta de los contratos de trabajo sometidos a la consideración de este Servicio, por su parte, establece:

" Las horas extraordinarias necesariamente se ordenarán por escrito y serán registradas en los controles respectivos. Se considerarán, en consecuencia horas extraordinarias las que excedan la jornada ordinaria semanal, siempre que hayan sido autorizadas previamente por el empleador. Las horas extraordinarias se liquidarán y cancelarán conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período".

En lo concerniente a este punto, adjunta remito a Usted fotocopia del dictamen Nº 332/23, de 30 de enero de 2002, que estableció la doctrina aplicable en materia de horas extraordinarias, atendidas las modificaciones introducidas al artículo 32 del Código del Trabajo, que regula el sobretiempo, por la ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001. Adjunto acompaño, asimismo, fotocopia del dictamen Nº 1673/103, de 5 de junio de 2002, complementario del anterior.

Cabe hacer presente que, según se expresa en el primero de los dictámenes citados, a partir de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.759, esto es, a contar del 1º de diciembre de 2001, podrán laborarse horas extraordinarias sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo acordarse su ejecución a través de un pacto escrito, cuya vigencia no podrá ser superior a tres meses, renovable por acuerdo de las partes.

Como es dable apreciar, la nueva normativa que regula la materia, innovando respecto de la legislación anterior, introduce la exigencia de que el trabajo extraordinario sólo puede responder a situaciones o necesidades temporales de la empresa, excluyendo de este modo la posibilidad de laborar horas extraordinarias en forma permanente, como asimismo la procedencia de considerar como tales las que simplemente hayan sido ordenadas por escrito o autorizadas previamente por el empleador. Por consiguiente, en cuanto la cláusula cuarta en estudio alude a que "las horas extraordinarias necesariamente se ordenarán por escrito y serán registradas en los contratos respectivos" y a que "se considerarán, en consecuencia, horas extraordinarias las que excedan la jornada ordinaria semanal, siempre que hayan sido autorizadas previamente por el empleador", cabe estimar que la norma convencional en estudio no se ajusta al ordenamiento jurídico laboral actualmente vigente.

3) La cláusula quinta de los contratos individuales de trabajo por cuya legalidad se consulta, por su parte, contempla diversas obligaciones propias de la función de "vendedor integral", disponiendo en los numerandos que son objeto de la presente consulta, lo siguiente:

" Es entendido por las partes que son propias de la función de Vendedor Integral, que se obliga a desempeñar de la mejor forma, las siguientes:

"4.- Será responsable de cualquier faltante o pérdida de mercadería de la bodega o local, los faltantes serán descontados del incentivo de existencias, deberá realizar un control de recepción de camiones, control de verificaciones de productos, control de stock, pedidos de mercaderías al Centro de Distribución, inventarios totales y selectivos, manejo de discontinuados y deteriorados, control de problemas de servicio técnico y ventas, despachos de las mercaderías vendidas al domicilio de los clientes, atención de proveedores.

"6.- Será responsable de cualquier faltante o pérdida de dinero de la caja, este faltante será descontado de la asignación de pérdida de caja, deberá recibir pagos y compras de nuestros clientes, velar por la seguridad de los valores recaudados y asignados, depositar los valores del día por intermedio de la empresa contratada para estos efectos, realizar la cuadratura y arqueo de la caja y enviar documentación de respaldo a Casa Matriz.

"7.- Participar en el momento que el empleador determine, en practicar los inventarios de stock de mercadería del local comercial, los que deben ser tomados durante o después del horario normal de atención al público y reflejar fielmente la exacta existencia que el trabajador haya inventariado".

El Nº 4 de la norma contractual que es materia de análisis hace responsables a los dependientes de Distribuidora de Industrias Nacionales S.A. de "cualquier faltante o pérdida de mercadería de la bodega o local, los faltantes serán descontados del incentivo de existencias&".

Cabe hacer presente que el incentivo de existencias a que alude la disposición convencional en estudio aparece regulado en la letra B) de la cláusula sexta del contrato colectivo suscrito el 26 de diciembre de 2001 entre la empresa Distribuidora de Industrias Nacionales S.A. y el Sindicato de Trabajadores Nº 1 constituido en ella. Conforme a dicho incentivo las partes han convenido una asignación por pérdida o merma de mercadería equivalente al 0,11% de la venta bruta de la respectiva sucursal, que se paga al o los encargados de existencias de aquella, con los topes que se indica y hasta la total extinción de los montos involucrados. En caso de detectarse alguna merma y/o pérdida de los inventarios físicos presentados, se descontará de la asignación el 75% del costo de la pérdida o merma.

Ahora bien, la citada asignación de pérdida de mercadería tiene, en opinión de la suscrita, un carácter meramente indemnizatorio, toda vez que está destinada a resarcir a los trabajadores de que se trata de las eventuales pérdidas o mermas de mercadería.

Por consiguiente, considerando el objetivo que cumple la asignación convenida en la referida cláusula contractual, en opinión de este Servicio, el empleador se encuentra facultado, durante la vigencia de la relación laboral, para descontar del incentivo de existencias que regula el mencionado beneficio, las sumas correspondientes a pérdida o merma de mercadería, hasta los topes pactados en la mencionada cláusula sexta del contrato colectivo precedentemente citado.

Se hace presente que, por el contrario, a juicio de la suscrita, no resulta jurídicamente procedente que el empleador, durante la vigencia de la relación laboral descuente del incentivo de existencias antes aludido, las diferencias que puedan producirse por sobre el monto que cubre la asignación de pérdida de mercadería pactada por las partes. Ello, habida consideración a lo dispuesto por el artículo 7º del Código del Trabajo y atendido el principio de ajenidad que caracteriza la relación jurídico laboral.

En efecto, de la definición de contrato individual de trabajo que dicho artículo 7º contempla se infiere que el contrato de trabajo es un acto jurídico bilateral que genera obligaciones recíprocas para ambas partes, para el empleador, proporcionar el trabajo convenido y pagar por él una remuneración determinada y para el dependiente, prestar los servicios para los cuales fue contratado, por lo que, estando los trabajadores obligados a cumplir sus funciones contractuales en la forma convenida en el respectivo instrumento, corresponde al empleador asumir las obligaciones que derivan de la gestión o administración de su empresa.

Se colige, asimismo que los dependientes realizan sus labores "por cuenta de otro" o "por cuenta ajena", lo que de acuerdo al aludido principio de ajenidad se traduce en que éstos son simplemente una de las partes del contrato de trabajo, que tienen derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el empleador está obligado a pagar las respectivas remuneraciones y a adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, esto es, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión.

Por tanto, a la luz de la disposición legal citada y consideraciones expuestas, cabe concluir que la cláusula quinta Nº 4 de los contratos individuales de trabajo en estudio no se ajusta a Derecho en cuanto a la obligación del trabajador de pagar los faltantes o pérdidas de mercadería de la bodega o local por sobre los topes que contempla la letra B) de la cláusula sexta del contrato colectivo vigente en la empresa.

Lo expresado se corrobora si se tiene presente que la doctrina manifestada por esta Dirección, entre otros, en dictamen Nº 1174/58, de 3 de marzo de 1999, señala que la pérdida o deterioro culpable de elementos de protección personal supone un juicio de imputabilidad sobre la culpa o dolo en que habría incurrido la persona que tendría tales elementos a su cargo, materia que no puede quedar sujeta a ponderación de una de las partes, sino de la justicia ordinaria.

El Nº 6 de la misma cláusula quinta, a su vez, en la parte que es materia del presente dictamen, previene que los vendedores de cuya situación se trata "serán responsables de cualquier faltante o pérdida de dinero de la caja, este faltante será descontado de la asignación de pérdida de caja&".

Al respecto, cabe remitirse a lo expresado en párrafos anteriores relativos al Nº 4 de la cláusula en estudio y a los faltantes o pérdidas de mercadería de la bodega o local y a su descuento del incentivo de existencias pactado en dicha norma y señalar que dentro de nuestra legislación laboral, según lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Servicio contenida, entre otros, en dictamen Nº 3494/266 de 30 de julio de 1998, "la asignación de pérdida de caja está concebida como un beneficio de carácter convencional, es decir, su otorgamiento no es obligatorio si la misma no es convenida entre empleador y trabajador.

"Asimismo, dicha asignación por expresa disposición del empleador, contenida en el inciso 2º del artículo 41 del Código del Trabajo, no constituye remuneración y, por ende, su monto no es imponible.

"Ahora bien, la asignación de pérdida de caja es meramente indemnizatoria y está destinada a resarcir a los cajeros y aquellos trabajadores que manejan valores de posibles pérdidas, hurtos o extravíos de dinero.

"De consiguiente, considerando el objetivo que cumple la asignación de pérdida de caja, a juicio de este Servicio, el empleador se encontraría facultado para descontar del monto del aludido beneficio, las sumas correspondientes a pérdidas, hurtos o extravíos de dinero, no siendo necesario para tales efectos el consentimiento del respectivo trabajador".

A la luz de lo expresado, es posible concluir que la cláusula quinta Nº 6 de los contratos individuales de trabajo por cuya legalidad se consulta, que hace a los cajeros responsables de cualquier faltante o pérdida de dinero que se produzca en la caja, disponiendo que serán descontados de la asignación de pérdida de caja pactada para dichos efectos en la letra c) de la cláusula octava del contrato colectivo de trabajo suscrito el 26 de diciembre de 2001 entre la empresa Distribuidora de Industrias Nacionales S.A. y el Sindicato de Trabajadores Nº 1 constituido en ella, se encuentra ajustada a Derecho, en la medida que dichos descuentos se sujeten al monto y topes previstos en la letra c) de la aludida cláusula octava.

El Nº 7 de la misma cláusula quinta en estudio, a su vez, obliga a los vendedores a practicar los inventarios de stock de mercadería, "en el momento que el empleador determine, durante o después del horario normal de atención al público".

Respecto a esta norma contractual, es preciso señalar que el artículo 10 del Código del Trabajo, en su numerando 5, prescribe:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

"5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno".

Del precepto legal preinserto fluye que el contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe contemplar la duración y distribución de la jornada de trabajo que debe cumplir el dependiente, a menos que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, en cuyo evento se estará a lo dispuesto en el reglamento interno.

Ahora bien, la determinación de la jornada de trabajo debe ser entendida en orden a establecer o consignar de forma clara y precisa la duración de la misma y los días en que se va a distribuir, toda vez que la finalidad o intención del legislador al obligar a las partes a contemplar dicha estipulación fue la de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva, puesto que a través de esta exigencia, el dependiente conoce de manera específica, el tiempo de trabajo y los días y horas en que éste se debe cumplir. Asi lo ha manifestado reiteradamente esta Dirección, entre otros, en dictámenes números 442/35, de 26 de enero de 2000; 5702/355, de 19 de noviembre de 1999; 916/36, de 7 de febrero de 1995 y 4510/214 y 1115/57, de 5 de agosto y 25 de febrero de 1994.

En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la extensión del tiempo de trabajo y los días en que se van a prestar los servicios que el dependiente se obliga a efectuar para el empleador.

Por consiguiente, la determinación de la duración y distribución de la jornada de trabajo exigida por el artículo 10 Nº 5 ya citado, entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente la extensión del tiempo de trabajo y los días y horas en que el dependiente va a prestar los servicios.

Ahora bien, en la especie, del modelo de contrato de trabajo acompañado se infiere que los trabajadores por cuya situación se consulta, no obstante haber sido contratados para desempeñar las funciones de vendedor integral en una determinada jornada de trabajo, de lunes a viernes de 09:45 horas a 20:09 horas y sábado de 10:00 horas a 20:00 horas, con un intervalo de 90 minutos para efectos de colación, según ya se expresó en el punto 1) anterior, pueden estar sujetos a una modificación de dicha jornada al quedar el empleador facultado para determinar en forma discrecional que se practicará inventario de stock de mercadería del respectivo local comercial, durante o después del horario normal de atención al público.

La facultad anteriormente mencionada significa dejar entregado a la voluntad de una sola de las partes la determinación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, alterándose con ello la necesaria consensualidad del contrato de trabajo, por lo que, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, es posible afirmar que la cláusula en análisis no se encuentra ajustada a Derecho por cuanto no determina en forma unívoca la duración y distribución de la jornada de trabajo específica para la cual se ha contratado al dependiente.

4) En lo que concierne al derecho a remuneración por los días domingo y festivo que asistiría a los vendedores por quienes se consulta, en conformidad a la cláusula sexta de sus contratos individuales de trabajo, según estima el consultante, es preciso hacer presente que dicha norma contractual establece un sueldo base mensual de $32.042, más una comisión que se pagará sobre el `precio de venta público, de acuerdo a lo prevenido en el contrato colectivo vigente en la empresa.

En efecto, la disposición contractual citada, en la parte pertinente, dispone:

" El empleador se obliga a pagar mensualidades y por períodos vencidos al trabajador, un sueldo base de $32.042., más una comisión de acuerdo a lo convenido en el Contrato o Convenio Colectivo vigente. La comisión se cancelará sobre el precio de venta público. Si por el concepto de sueldo base, comisiones y bonos el trabajador no alcanza un total ganado de $111.200., en sus remuneraciones, el empleador le garantiza esta cantidad. Además se establece una asignación de pérdida de caja fija de $13.000., cualquier faltante de dinero en la caja le será descontado de la asignación correspondiente.

" Se descontará del monto de la liquidación mensual aquellas comisiones que se hubieren percibido por ventas que hayan dado origen a una nota de crédito dentro del plazo de 60 días, contados desde la fecha que hubieren efectuado las ventas. Toda venta a crédito que de origen a una comisión y no sea posteriormente pagada por el cliente debido a cheques protestados, cuotas impagas, etc., será descontada del monto de la liquidación de las comisiones del trabajador".

Cabe señalar que las liquidaciones de sueldo que obran en poder de esta Dirección, remitidas por medio del fax del antecedente 1), correspondientes al pasado mes de julio, por su parte, consignan sueldos base de $33.208.-.

Ahora bien, para absolver la consulta relativa a la norma contractual preinserta es necesario considerar, en primer término, que en conformidad a lo prevenido por el inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo, "El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana".

Sobre este particular, es del caso puntualizar, en primer término, que de acuerdo a lo manifestado por este Servicio en dictamen Nº 3712/191, de 14 de junio de 1995, " el objetivo actual de esta institución es permitir el acceso al descanso remunerado, con prescindencia del sistema remuneracional convenido".

A su vez, el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo previene que "Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo" , en tanto que el artículo 12 del Código Civil dispone, por su parte, que "Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia".

De lo expresado en el Título II del Libro IV del Código Civil, " De los actos y declaraciones de voluntad", especialmente de lo prevenido en los artículos 1445; 1466 y 1467, se desprende, por su parte, que carecen de validez jurídica, por objeto ilícito, los actos o contratos "prohibidos por las leyes" y por causa ilícita aquellos cuya motivación es " prohibida por las leyes".

A la luz de lo expresado, es preciso recordar que, según se expresó antes, la ley laboral ha prohibido la renuncia de los derechos laborales tales como la semana corrida, por lo que, en conformidad a las normas del Código Civil precedentemente citadas, es posible afirmar que los actos o cláusulas convencionales que importen dicha renuncia carecen de validez jurídica.

Lo anteriormente manifestado permite sostener, en opinión de la suscrita, que si bien las partes pueden determinar libremente si el sistema remuneracional que se aplicará en su relación laboral será por día o mensual, dicha libertad no puede ejercerse con el objetivo de impedir a ciertos trabajadores el acceso a un derecho irrenunciable como la semana corrida.

Ahora bien, en la especie, la fijación de $33.208.- como sueldo base mensual por la empresa Distribuidora de Industrias Nacionales S.A. a sus trabajadores, importa en la práctica un sueldo diario de $ 1.110.- y es desproporcionadamente inferior a las sumas de $ 480.738.- y de $ 438.053.-, que representan el total mensual de haberes de las trabajadoras señoritas Pamela Montecino Urzúa y Vivian Barraza Jara, respectivamente, según consta de sus liquidaciones de sueldo, acompañadas por ser representativas de la situación de los vendedores que prestan servicios para la empresa nombrada.

El sueldo base mensual mencionado, constituye, entonces, el ejercicio de un derecho, la libertad de contratación, que tiene como resultado privar a los trabajadores del acceso a un beneficio de los considerados irrenunciables por la ley, razón por la cual, cabe estimar que la cláusula en que se pacta carece de validez jurídica, sin perjuicio de un pronuciamiento definitivo de los Tribunales de Justicia sobre este punto.

En otros términos, en opinión de este Servicio, no resulta jurídicamente procedente que en el ejercicio de la libertad de contratación se fije una remuneración como la mencionada precedentemente si por esa vía, más que remunerar servicios laborales determinados, se logra como único resultado la falta de remuneración de los días en que los trabajadores no prestan servicios ni devengan remuneraciones, cuestión expresamente perseguida por el legislador al establecer el derecho a remuneración por los días domingo y festivos por medio del mecanismo establecido en el artículo 45 del Código del Trabajo.

Por otra parte, de acuerdo a lo señalado por el artículo 1546 del Código Civil, "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". La norma transcrita, que resulta aplicable al contrato de trabajo, se refiere a lo que la doctrina denomina "buena fe objetiva", esto es, a aquel modelo de conducta a que deben ajustarse las partes en el cumplimiento del contrato para no causar daño a la contraparte. Implica un deber ético-jurídico de respeto recíproco entre el trabajador y el empleador.

De este modo, a juicio de esta Dirección, la conducta del empleador que fija como sueldo base mensual una suma determinada que resulta desproporcionada atendido el total de la remuneración pagada al trabajador, impidiéndole por esta vía, acceder al beneficio de la semana corrida, no es parte del comportamiento tipo que importa la buena fe objetiva, vulnerando, además, el objetivo que tuvo en vista el legislador para consagrar esta institución laboral, que, de acuerdo a lo manifestado en dictamen Nº 3712/191, de 14 de junio de 1995, corresponde a la idea de remunerar a aquellos trabajadores que, como resultado de no realizar actividades los días domingo o festivos, no generen remuneraciones por dichos días.

En estas circunstancias, es posible concluir, a juicio de la suscrita, que, en la especie, no cabe considerar ajustada a Derecho la fijación de un sueldo base mensual que prescinde de su función remunerativa y se traduce en impedir el acceso de los trabajadores a un beneficio laboral al que la ley ha otorgado la calidad de irrenunciables, como es el caso de la semana corrida, razón por la cual la respectiva cláusula contractual carecería de validez jurídica y a los vendedores por quienes se consulta, les asistiría el derecho a remuneración por los días domingo y festivos.

Lo expresado está en armonía con lo manifestado en dictámenes números 5623/303,de 22 de julio de 1997 y 3712/191, de 14 de junio de 1995.

En lo relativo al descuento de la liquidación de las comisiones del trabajador de las ventas que hayan dado origen a una nota de crédito y que no sean posteriormente pagadas por el cliente debido a cheques protestados, cuentas impagas, etc., situación a la que se refiere el inciso 2º de la misma cláusula sexta en estudio, es preciso hacer presente que de acuerdo a la doctrina contenida en el dictamen Nº 3310/177, de 9 de octubre de 2002 " No resulta jurídicamente procedente la conducta del empleador de descontar de las comisiones devengadas por el trabajador, la suma que corresponda de cuentas pagadas con cheque por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario, debiendo considerar, en consecuencia, como base para el cálculo de la respectiva comisión, todos los montos cobrados por sus trabajadores mediante la extensión de cheques por parte de los clientes, sean o no protestados".

Ello por cuanto, según se indica en el dictamen citado "la comisión se genera para el trabajador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo".

En este sentido, se ha pronunciado reiteradamente esta Dirección, entre otros, en dictámenes números 4516/277, de 1º de septiembre de 1993; 1125/34, de 4 de febrero de 1991; 6468, de 18 de agosto de 1989 y 3993de 26 de mayo de 1987 y oficio Nº 1975, de 26 de junio de 2002, sosteniendo que "el trabajador tiene derecho a percibir de su empleador una retribución en la medida que preste los servicios para los cuales fue contratado", agregando que "el derecho al pago de la retribución nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que le afecte limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición suspensiva, esto es a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca, suspende la adquisición del derecho".

Aplicando a la especie, la doctrina enunciada precedentemente, resulta posible sostener que el derecho a la comisión que originan las ventas efectuadas por los vendedores de que se trata nació a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectuó la prestación, sin que el empleador pueda condicionar su pago a un hecho distinto a la prestación de los servicios personales y subordinados ni tampoco descontar del monto de la liquidación de las comisiones del trabajador las que se hubieren percibido por ventas que hayan dado origen a una nota de crédito ni las que no sean pagadas posteriormente por el cliente debido a cheques protestados, cuentas impagas, etc., razón por la cual es forzoso concluir que la cláusula sexta de los contratos individuales de trabajo, que establece dicho descuento, no se encuentra ajustada a Derecho.

A mayor abundamiento, en corroboración de la conclusión anterior, cabe tener presente que de la definición de contrato de trabajo contenida en el artículo 7º del Código del Trabajo se colige que de éste se derivan la obligación del trabajador de prestar servicios y la de pagar por estos servicios, la remuneración acordada, respecto del empleador, sin que la norma legal citada deje sujeta esta última obligación a condición alguna que no sea la prestación de los servicios.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Usted que la cláusula tercera inserta en los contratos individuales de trabajo de los dependientes que prestan servicios de vendedor para la empresa Distribuidora de industrias Nacionales S.A., en los términos indicados en el cuerpo del presente informe, se encuentra ajustada a Derecho.

Por el contrario, las cláusulas cuarta, quinta números 6 y 7 y sexta de los mismos contratos, en los términos que se señala en este oficio, no pueden estimarse jurídicamente procedentes.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

FCGB/fcgb

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